[ 葛亚平 ]——(2014-12-2) / 已阅15180次

关于对处于孕期、产期、哺乳期女职工劳动关系解除、终止的法律分析


为保障女职工在劳动领域的合法权利，我国在出台的相关劳动立法领域的法律，如《劳动法》、《就业促进法》《女职工劳动保护特别规定》中均强调了对女职工权益的维护。依照规定，劳动者享有平等的就业和自主择业的权利，对于劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，国家保障女职工享有与男子平等的劳动权利。对于女职工就业，除国家规定的不适合女职工的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用女职工或提高对女职工的录用标准。在工作中对于女职工实行特殊劳动保护，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。可见，对于孕期、产期、哺乳期的女职工，其解除、终止劳动关系时由于其主体的特殊性，实务处理应更为慎重。下面，笔者从劳动关系的设立、履行、终止不同阶段，分析实务中“三期”女职工劳动关系解除、终止行为的法律责任。
一、 劳动关系设立阶段“三期”女职工劳动关系的解除
劳动关系订立阶段，通常是在经用人单位录用后，发现新招用的女职工处于三期。此时的用人单位发现既存在在于试用期阶段的又存在于试用期经过两个不同的时段。
1、试用期发现的，用人单位通常会以处于三期的女职工不符合录用条件为由，依据劳动合同法三十九条第一款“在试用期证明不符合录用条件的”，直接给予解除劳动合同。但此种做法，值得商榷，依照就业促进法第二十七条第三款规定“用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”，举重以明轻，用人单位的录用条件在不符合国家规定的女职工禁止从事的劳动范围条件下，不得对女职工提出特殊的与法律相悖的录用条件，因此其解除劳动合同的做法，是违反法律规定的，应依法承担法律责任。
2、试用期经过后发现的，此时的劳动合同试用期已经经过，劳资双方劳动关系处于稳定期，为追究劳动者的法律责任，达到解除劳动关系的目的。此时用人单位会依据劳动合同法二十六条第一款“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下，订立或者变更劳动合同的”，以劳动者欺诈为由，向劳动者发出解除劳动合同通知，解除劳动关系。但此种解除劳动关系的行为存在明显的误区，首先，对于劳动合同的无效或部分无效，用人单位并不具有认定权，其裁决权在于人民法院或者仲裁机构，而法律并未授权用人单位可依据劳动者存在欺诈的事实就有权解除未被有权机关认定为无效的劳动合同；其次，对于劳动者是否存在欺诈，应结合法律规定来认定，不能将谎言或不实陈述就定义为欺诈。所谓欺诈，无论是按照《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第六十八条还是按照劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第十八条均定义为“一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为”，从劳动合同法第八条来看，劳动者的如实说明义务必须是与履行劳动合同直接相关的基本情况，而对于工作不存在从事女职工禁止劳动范围规定的项目时，女职工不告知或者告知虚假的与履行劳动合同并不相关的基本情况，进而使用人单位作出录用的意思表示的行为并不属于法定的欺诈情形。用人单位因此提出合同无效的不应得到法律的支持，进而做出的解除劳动合同行为属于违反解除。
二、劳动关系履行阶段“三期”女职工劳动关系的解除
劳动合同法四十二条规定，对处于三期的女职工，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。依据此条规定，法律禁止的是用人单位不得单方面以非过错辞退、经济性裁员为由解除三期女职工的劳动关系，但法律对于过错性辞退以及协商解除是给予支持的。即用人单位仍可依据劳动合同法三十九条解除与劳动者的劳动关系，或依据三十六条的协商解除与劳动者解除劳动关系。实践中需要用人单位给予关注的是，非过错性辞退或协商解除后，由于女职工发现在辞退或协商解除前已经怀孕，此时劳动关系解除的法律效力问题，下面分别阐述如下：
1、非过错性辞退后发现已经怀孕的，此时劳动关系解除的法律效力。
劳动合同法四十条规定，对于非过错性辞退，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此对于用人单位以非过错性辞退方式与女职工解除劳动关系后，女职工发现此时自己处于三期的，可在取得相关证明后，依照劳动合同法四十二条规定，向用人单位提出，并进而恢复劳动关系。但在用人单位从节省费用的角度出发，并未以代通知金的形式及时与女职工解除劳动关系而选择了提前三十天以书面形式的方式进行劳动合同解除时，由于三十天后劳动关系解除才生效，会出现此时女职工在这三十天周期内怀孕，甚至是女职工为达到不解除劳动关系的目的实施提前要小宝宝的计划的情形。这时，由于客观存在用人单位无法适用四十条的情形，所以女职工的劳动关系应依法恢复。
2、协商解除劳动合同后发现已经怀孕的，此时劳动关系解除的法律效力。
依照劳动合同法三十六条规定，劳资关系双方可以协商解除劳动合同，实务中劳资双方在协商一致后均会签订解除劳动合同的协议书，对于双方解除劳动关系，办理工作交接、工资结算、经济补偿等进行约定。但在协商解除后，女职工发现自己已经怀孕的情形下，协商解除劳动合同的协议书的效力直接影响到劳动关系解除的法律效力。如想否定劳动关系解除的合法性，则必须对此时该协议书的效力进行分析，看该协议书是否存在法定的无效或可撤销情形。首先，从无效来看，依照劳动合同法二十六条规定，协议无效必须存在用人单位以欺诈、胁迫、或者乘人之危使女职工在违背真实意思的情况下解除劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。如果劳资双方进行了合法协商，由于不违反法律法规强制性规定而用人单位又不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形下，是无法认定解除劳动合同的协议书无效的。其次，看该协议是否存在可撤销的情形。由于劳动法、劳动合同法并无劳动合同撤销的规定，因此对于合同法或民事行为中的可撤销合同或可撤销行为的法定理由重大误解、显示公平并无定义。所以，只能参照民事法律中的关于两者的定义来分析，依照《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》７１条“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”７２条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”，此两条规定可认定为重大误解、显示公平的认定标准。实践中，劳资双方在签订解除劳动合同协议时，用人单位为说服劳动者同意解除，势必付出一定的经济代价，因此存在明显显示公平的情形并不多见。另一方面，从民通意见来看，要构成重大误解，必须是行为人对行为的性质、对方主体产生错误认识。而协商解除劳动合同，作为正常行为人无论对其解除行为的性质、后果以及谈判对方的主体都不应存在误解。进而言之，同意解除的意思表示是与自己的主观意识存在一致性的，通过劳动关系的解除，获得用人单位的经济补偿，谈不上造成较大损失，因此此时的劳动者与用人单位协商解除的行为表明其并不构成重大误解。综上所述，对于解除劳动合同协议书的撤销并不具备法律规定的实质性条件，依照劳动合同法规定，对于处于三期的女职工，协商解除劳动合同并不违反法律规定，双方达成的劳动关系解除协议合法有效。
3、劳动关系履行过程中违纪“三期”女职工的劳动关系解除法律效力
在劳动关系履行过程中，用人单位对员工管理有其法律权利，可以通过依法制定规章制度，对员工的工作行为进行约束及激励。为维护用人单位的用人管理权，保障企业的经营秩序，劳动法及劳动合同法都规定对于违纪（违反规章制度）的行为可依法行使过错性辞退的方式解除劳动合同。对于此时解除劳动关系的法律效力判断，核心问题在与企业的规章制度是否有效。规章制度是否有效的判断标准在于规章制度的内容是否违法、规章制度的制定程序是否符合劳动合同法第四条的规定、规章制度是否对劳动者进行了公示等方面。
以违纪对处于三期的女职工进行劳动关系解除时，也存在着两个事实关系的考虑。即以违纪为由解除合同，处于三期的女职工违反的规章制度属于哪种，如果该女职工违反的是与三期无关的规章制度，则与其解除合同时，考虑的主要是该女职工的违规行为及违反的规章制度有效性问题，争议不大，主要分析基本事实即可。但如果该女职工违反的是公司制定的与三期有关的规章制度，如未婚先孕、未婚先育，此时对于该女职工违纪行为进行劳动关系解除的法律效力认定在实务中争议较大。
笔者认为，一方面根据劳动合同法规定对于处于三期女职工不受非过错性辞退是明确的，而无论女职工是已婚或未婚人士。另一方面用人单位对于未婚先孕、未婚先育女职工以过错性辞退的方式解除劳动合同亦属于违法解除，具体理由如下：
用人单位选择过错性辞退，一般均认为未婚先孕、未婚先育行为是属于违反国家计划生育政策的，与国家法律法规不符，因此根据公司此类禁止性规定给予解除劳动关系。但从相关法律规定来看公司制定的关于禁止未婚先孕、未婚先育的规章制度与法律相关规定相冲突。首先，就业促进法第二十七条三款规定用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。根据该规定，在劳动合同中限制女职工生育的规定是不合法的，再依据最高人民法院劳动争议司法解释二第十六条规定的用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。对于规章制度中与劳动合同不一致的地方，即劳动合同中没有约定的未婚先孕、未婚先育不属于用人单位可单方面解除劳动合同的行为，作出对应规定的规章制度自然无效，再依照规章制度作出的解除劳动关系行为相应无效。其次，按照国务院的行政法规女职工劳动保护特别规定第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。而该规定中，主体是女职工，并未将未婚女职工排除在法律保护之外。因此，用人单位以违纪行为解除未婚女职工的劳动关系的行为属于违法行为。
当然，虽然用人单位无权解除未婚先孕、未婚先孕女职工的劳动合同，但由于未婚女职工的该类行为属于违反国家计划生育政策的行为，除享受正常产假外，其相应的生育津贴等应依法不予享受。
三、劳动关系终止阶段“三期”女职工劳动关系的延续
劳动合同履行期限届满，劳资双方如果不续签劳动合同，则双方劳动关系到期终止。但对于实行特殊保护的处于三期女职工来说，即便劳动关系到期，但到期并未终止。依照劳动合同法第四十五条规定“ 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”。因此，处于三期的女职工的劳动合同到期时法定的不终止，而自动延续至相应的情形消失时终止。目前按照国家规定，正常生产女职工的生育产假为98天，特殊情况的可以相应增加。实务中对于用人单位来说，处于三期的女职工的劳动合同期限是法定的自动顺延，在日常管理中，无需与女职工另行签订劳动合同，仅需在原合同上进行合同期限变更即可。