[ 张红强 ]——(2014-8-7) / 已阅9373次

浅析转化型抢劫罪存在未遂形态
河北省沽源县人民检察院 张红强
对于刑法第269条规定的转化型抢劫罪是否存在未遂问题，“我国刑法学论著，大多未将其作为特殊问题提出来做专门研究”，因此在理论上和司法实践中一直备受关注和争议。这也致使司法人员在定罪量刑上执行的标准不同，从而大大降低了司法的权威，影响了司法实践的运用。基于此，笔者认为，要论证转化型抢劫罪是否存在未遂，不仅需要从刑法条文本身着眼，探究其立法原意，还要以刑法总则的理论知识和价值原则为依据，结合相关司法解释与司法实践中的案例来判定。通过深入研究分析，笔者认为转化型抢劫罪是存在未遂形态的，下面谈谈自己的几点看法。
1、转化型抢劫罪存在未遂是法律拟制规定的结果
我们刑法269条所说的转化型抢劫罪，是基于特定目的（比如刑事政策的考虑）在法律上拟制规定为抢劫罪。拟制，即指某种行为不符合一般规定，由于特定条件而必须按一般规定来定性。同理，法律拟制（专指刑法上），是指立法者在特定的场合，为了特定的立法目的，明知一种法律事实（包括法律事件和法律行为）与法律中已有规定的法律事实不完全相同，而以法律条款明文规定的方式将该法律事实以已有规定的形式等同视之。德国学者卡尔•拉伦茨以公式的形式阐发的更为明确“法定拟制的目标通常在于，将针对构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）……对T2应赋予T1相同的法效果”。
因此，既然刑法第269条作为法律拟制条款，我们借此就可以按照德国学者卡尔•拉伦茨所说的公式，将T1=一般抢劫罪，T2=转化型抢劫罪，那么，对于转化型抢劫罪，就应该适用于刑法第263条规定，和一般规定的抢劫罪在适用上为相同的法效。
通过法律拟制条款逻辑推断的结果，就是指适用相同的法效，既要将转化型抢劫罪犯罪定性为抢劫罪，也要根据抢劫罪的性质和情节做量刑考虑。影响量刑的除了行为人的主观恶性外，最重要的是行为对社会危害的程度，而程度的大小与犯罪的停止形态直接相牵连，“未遂的，比照既遂犯从轻或减轻处罚”，既然作为一般抢劫罪具有犯罪既未遂形态，那么以法律拟制条款规定的转化型抢劫罪，在行为人实行犯罪的过程中同样存在犯罪未完成的未遂形态，应该说，这是法律拟制规定的必然的逻辑结果。
不仅如此，我国立法者之所以将刑法第269条作为法律拟制条款，最重要的原因还在于转化型抢劫罪与一般抢劫罪在法益侵害上具有“同质性”。具体可以从犯罪客体上来体现 ：一般抢劫罪的既遂标准是取得财物或者造成被害人轻伤以上的人身伤害，它的社会危害性就是不仅造成了对公私财产的侵害，而且也造成对他人的人身健康的侵害；转化型抢劫罪从整体上看，先前实施盗窃、诈骗或抢夺行为，就有侵犯公私财产权益的可能性，转化为抢劫罪的暴力或暴力相胁迫的行为在最终取得财物过程中不仅造成对财产权益的侵犯，也存在人身伤害的危险性，侵犯了人身、财产权利。因此我们看到，转化型抢劫罪与一般抢劫罪都侵犯了财产权益和他人人身权益，都具有法益侵害的双重性，并且侵害的法益是相同的，这是转化型抢劫罪之所以成立拟制罪名的基础。
可见，由法律拟制的理论要求我们得出转化型抢劫罪与刑法263条规定的抢劫罪是法益侵害相同，客观行为的危险性和危害性相一致的犯罪，两者在实质上并没有什么差别，转化型抢劫罪在转化后行为的性质与抢劫罪等同，既然抢劫罪具有既未遂形态的认定，我们也没有理由否认作为法律拟制的转化型抢劫罪不存在未遂形态。退一步说，如果我国刑法典第269条没有关于转化型抢劫罪的规定，那么转化前的三种基础行为就不能转化为刑法第263条规定的抢劫罪，对此三种行为只能定盗窃、诈骗或抢夺罪，而后行为人为特定目的实施的暴力或胁迫的行为，只能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪等侵犯人身权利的犯罪，最后将前后两罪数罪并罚，不以抢劫罪论处，那么这必将出现一种自相矛盾之境地，构成要件接近，法益侵害同质性的行为却出现截然不同的定罪量刑，很难自圆其说，因此，从立法原意上来说，转化型抢劫罪具有未遂形态，是我国立法者制定法律拟制条款时所体现的必然的逻辑内容。
2、转化型抢劫罪具有出现未遂形态的时间可能性
我们要探讨论证本节观点，不得不提犯罪构成要件中的实行行为。实行行为是犯罪构成的核心，与犯罪形态密切相关。具体到转化型抢劫罪，不同于一般抢劫罪中暴力、胁迫的单一行为，因其由转化前后两个行为构成，理论界对转化型抢劫罪的实行行为存在两种不同的观点：一种认为它的实行行为只是“暴力或以暴力相威胁”的单一行为 ；一种认为它是先后两个行为的组合，即“实行行为=盗窃、诈骗、抢夺行为+（出于特定目的）暴力或暴力相威胁行为”。因此要解决犯罪未遂形态的时间可能性，必须首先明确犯罪的实行行为。
笔者认为，转化型抢劫罪中的实行行为只能是单一的一种行为，即暴力或以暴力相威胁行为，主要理由为：其一，转化型抢劫罪是指先前的行为向另一个行为性质的转变，是行为之间发生的质变，亦即盗窃、诈骗、抢夺行为性质到抢劫行为性质的转变，倘若将先前行为包含在转化后的实行行为中，那么就只有一个整体行为，也就体现不出行为性质这一动态过程的转化。
其二，转化型抢劫罪中的盗窃、诈骗、抢夺行为能够显现并表明的只是转化前阶段的犯罪特征，但是还没有显现出抢劫罪本身所体现的暴力、胁迫行为的典型特征，将“暴力或暴力相威胁行为”作为实行行为正是基于与一般抢劫罪行为的一致性，此刻起，标志着行为人的全部行为纳入了“抢劫罪”的考核范围。
其三，如果把“盗窃、诈骗、抢夺行为”作为实行行为一部分，那么就会导致转化型抢劫罪的实行行为“着手”的提前，以盗窃、诈骗、抢夺行为的实行来界定整体犯罪完成与否，而我们知道转化型抢劫罪转化后的行为才是其行为特征，重点在于转化后行为的着手，将“着手”提前不仅违背转化型抢劫罪的犯罪构成，也违背其犯罪形态的判定，其结果将会导致轻罪重判，罪刑失衡。例如，行为人张某对王某行骗，行骗过程中被王某识破，张某立即准备动武但还未来得及反抗即被制服。本案例中张某由于还没有实行“暴力、胁迫行为”就不存在转化之说，对张某应定诈骗未遂。倘若依据转化型抢劫罪的实行行为为复合行为的话，行为人的“着手”就应该以诈骗行为为时点，对其定性为转化型抢劫未遂，显然这与转化型 抢劫罪的构成要件相违背的。
其四，我国刑法中的实行行为在犯罪构成上不仅要符合形式要求，而且在实质上要求对侵害的客体造成了紧迫的、现实的危险状态。我们看到，本罪中行为人实施转化后的暴力或暴力相威胁行为符合我国刑法263条关于对抢劫罪犯罪构成的形式要求，而且实施此行为已严重侵犯了公民的人身权益和财产安全，行为的实施主观上又是出于故意犯罪的罪过，是符合我国刑法理论对犯罪实行行为的定义的。
紧接着质疑者又会提出，既然转化型抢劫罪包含两个行为，倘若把“暴力或以暴力相威胁”作为实行行为，先前的“盗窃、诈骗、抢夺行为”又扮演什么角色呢？
从转化型抢劫罪的基本规定来看，笔者同意以赵秉志教授为代表的观点认为，“盗窃、诈骗、抢夺行为”是能够转化的一个条件性要求，是转化为抢劫罪的必要前提，就是说行为人没有实施先前行为（盗窃、诈骗或者抢夺行为），其后为了防止非法取得的财物被夺回、或者为了抗捕、毁证而当场实施暴力或胁迫行为的，不构成本罪。
这表明，没有刑法269条关于对转化前提的规定，就不会有转化型抢劫罪这一情形，先前的盗窃、诈骗、抢夺行为使得行为人获得了比其他人向抢劫罪转化的优越条件。例如，甲侵占乙的财物，在被乙发现时为了窝藏赃物，当场实施暴力将乙打重伤。甲为窝藏赃物致乙重伤和转化型抢劫罪的后续行为一致，但由于甲先前行为是侵占行为，不是刑法269条所要求的三种行为，不符合转化型抢劫罪的转化前提条件，对甲只能按侵占罪和故意伤害致人重伤罪数罪并罚，而非按刑法269条转化型抢劫罪来做定罪量刑处罚。
在理论上将转化型抢劫罪的先前行为看作向抢劫罪转化的前提条件，是为了明确先前行为在整个转化犯罪中的作用和地位，只有具备了这一前提条件，才有了抢劫罪转化的可能性，其后的一切行为在“抢劫罪”范围内才有评判的意义。鉴于此，我们自然地认定，转化型抢劫罪的评价和判定开始于暴力、胁迫行为，暴力、胁迫行为是先前行为向抢劫罪转化的分界点，此阶段即是抢劫罪的实行行为着手的时点。
明确了转化型抢劫罪的实行行为阶段，这就为我们进一步解决具有犯罪未遂的时间可能性打下了基石。行为人为了确保财物不被夺回或者避免被抓获或者销毁证据的需要，在“当场”进行暴力或胁迫的行为过程中必然存在与被害人或者其他人的对抗，对抗时占据的时间和空间是无需证明的，倘若行为人的对抗力量明显弱于相对人，不敢、不能继续犯罪的情形是自然存在的，并且从本质上背离了行为人的主观意志。例如，张三在郊区农民李四家中偷得一辆摩托车，正准备离开时被李四发现，李四急忙跑过来阻止，张三与李四争斗起来，工作回家的儿子李小四见状急忙过来阻止张三，最后将其制服。本案中，从张三实施暴力与李四对抗到两人（均未受伤）共同将其制服，存在时间条件是不言自明的，这个对抗过程由于李四和李小四两人明显占优势，张三即使为抗拒抓捕而实施暴力也是“欲达目的而不能”，因此对张三定性为转化型抢劫罪未遂。
因此，一个犯罪是否具有未完成形态，关键看这种犯罪的成立是否必需一定的时间，而转化型抢劫罪转化中存在时间条件，从这个意义上说，认为行为人只要实施暴力或暴力相威胁行为即完成既遂的观点是不成立的（上述案例张三虽然实施了暴力但力量弱于对抗方未能继续实现犯罪的完成），转化型抢劫罪从时间条件的角度来看，犯罪未遂形态是可以成立的。
不过，应当注意这个时间条件应以“当场”为基础，也就是说应当建立在与先前行为具有紧密的时空联系上，不允许脱离先前行为而将时空延展。仍以上述案例，张三将偷得摩托车开回市区的第二天，被到市区赶集的李四发现了，张三实施暴力窝藏赃物。这时的暴力已经失去了“当场”性，因此不能以转化型抢劫罪定性。
3、转化型抢劫罪存在未遂形态体现了罪刑相适应原则
罪刑相适应原则，顾名思义，就是行为人犯罪应与他所受到的刑罚相匹配，犯什么样的罪处以什么样的刑罚，要“做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪”，也就是以行为人主观意志上的罪过和实施客观行为侵犯的社会危害程度，还有犯罪主体再次实施犯罪行为的危害程度，作为刑罚尺度。
而这把“刑罚尺度”的重要标准便是犯罪形态。故意犯罪过程中存在各种犯罪形态，由于主客观条件的不同，它们的社会危害性程度不同，导致对行为人的量刑程度也会不同，对刑事责任的承担也会不同。区分故意犯罪过程中的各种犯罪形态，正是为了在司法实践中对案件做到划清界限，区别对待，正确定罪量刑。既然一般抢劫罪的定罪量刑与犯罪形态相牵连（刑法23条规定未遂犯，比照既遂犯从轻、减轻处罚），那么，否认转化型抢劫罪存在犯罪未遂形态，必将影响对行为人的定罪量刑，导致轻罪重判，有悖于罪刑相适应原则的内在要求。
为了便于阐述，我们比较下面两个案例：a、张某在火车站广场抢劫，以暴力威胁李某交出5000元现金，结果反被李某制服抓获。b、张某在火车站广场盗得李某5000元现金，被失主发现，为抗拒抓捕，张某当场以暴力相威胁，结果反被李某抓获。
首先，我们对两个案例做简单的分析，a案中行为人的犯罪行为具备一般抢劫罪的构成要件即以暴力相威胁来夺取财物，但最终是被抓获未取得财物。根据《两抢意见》第10条以是否取得财物或造成人身轻伤以上后果来认定抢劫罪的既未遂，那么对a案中行为人的定性应该为抢劫罪未遂；b案中行为人实施了盗窃行为——为抗拒抓捕的目的——当场实施以暴力相威胁的行为，符合转化型抢劫罪的构成要件，但是最终也是“一无所获（既未获取财物，也未对被害人造成人身伤害）”。
接着我们从犯罪人的主客观条件来加以衡量a、b案例，在a案中行为人主观上为劫取财物，客观上直接实施了胁迫行为，是一种主动的积极的施暴行为；在b案中行为人在实施盗窃行为后，为了抗拒抓捕的目的，客观上“不得不”从盗窃行为转至以暴力相威胁行为，是一种被动的消极的抵抗行为。这是因为按照一般理性人来分析，在为特定目的（窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证）的情形下，行为人很少有束手就擒，多是出于本能的自我保护。因此我们看到一个是积极主动的，一个是消极被动的，一般抢劫罪在主观的罪过性上还是比转化型抢劫罪更为严重。
倘若我们不承认转化型抢劫罪存在未遂形态，那么一经具备刑法第269条规定的构成要件时，转化型抢劫罪不仅构成抢劫罪，而且是既遂形态。那么在上述案例同样是既未获取财物，也未对被害人造成人身伤害的条件下，对a案的一般抢劫罪罪重以抢劫罪未遂认定，对b案的转化型抢劫罪罪轻却只能以抢劫罪既遂认定。我们看到，主动的积极的施暴行为为抢劫罪未遂，被动的消极的抵抗行为为却是抢劫既遂，这显然是不合理的。
我国刑法的罪刑相适应原则一个深层次的含义就是根据犯罪的性质、事实，犯罪的情节以及行为对社会的危害程度，紧紧围绕刑罚的目的，对具体案件做到裁量处罚，轻罪轻判，重罪重判。倘若我们不承认转化型抢劫罪存在未遂形态，那么必然违背了罪刑相适应这一刑法基本的原则性要求，在司法实践中导致轻罪重罚，最终背离了刑法所追求的公平和正义。
因此，转化型抢劫罪存在未遂形态体现了罪刑相适应原则，否认其存在未遂形态是不恰当的。就上述案件，对a案与b案中的行为人都应该按照抢劫罪未遂来处罚，这样才能真正做到罪刑相适应原则，真正维护了被告人的合法权益，实现刑罚的公正。
（作者系河北省沽源县人民检察院 张红强）