[ 唐青林 ]——(2014-10-5) / 已阅6313次

商业秘密侵权行为的认定 ——北京ZWL搜科技有限公司诉高某某等侵犯商业秘密及不正当竞争纠纷案

案件点评
由于商业秘密本身以及侵权行为的秘密、隐蔽的特点，致使原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为具有相当的难度，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“相似+接触”原则，即原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。

基本案情
　　原告北京ZWL搜科技有限公司（以下简称ZWL搜）成立于2008年4月28日，从事网站优化业务，经营www.zwls.net网站。高某某于2008年12月至2009年9月在ZWL搜技术部从事网站优化工作。2009年4月20日，ZWL搜与高某某签订《员工转正合同》，约定：甲方聘用乙方在网站优化工作岗位，月薪1700元。2009年4月3日，高某某与ZWL搜签订《保密协议》，约定高某某在职期间和离职之后对ZWL搜的商业秘密均负有保密义务。
　　2009年10月29日，被告高某某、被告北京天诺金科技发展有限公司（以下简称天诺金公司）成立。高某某任天诺金公司法定代表人，职务为经理。天诺金公司也经营网站优化业务，以自己名义备案并经营www.bjtxc.cn、www.zlscm.cn、www.bjtnj.com、www.jingpiaoba.com四个网站。
ZWL搜经营的www.zwls.net网站首页左上角显著位置显示“ZWL搜”，首页上方显著位置显示“北京ZWL搜科技有限公司”。天诺金公司经营的www.zlscm.cn网站首页左上角显著位置显示“中联搜索传媒”，首页上方显著位置显示“中联搜传媒您的专业优化顾问”。
　　2008年-2009年，ZWL搜（乙方）分别与武汉百强阀门有限公司（甲方）、解爱民（甲方）以北京科宇联友电脑回收公司名义、北京茶马食品有限公司（甲方）签定《ZWL搜推广合同》，约定乙方为甲方网站提供网站优化服务。
　　2010年5月21日，经ZWL搜申请，北京市国立公证处对互联网部分内容进行了证据保全公证。公证书显示：登录www.bjchama.com首页，点击左下方的“面筋营养丰富、干净卫生”链接标识，在打开的“面筋营养丰富、干净卫生”页面中点击文章中的“上门洗车”链接标识，即进入天诺金公司客户网站（www.100bao.org）；在“面筋营养丰富、干净卫生”页面上点击“返回列表”链接标识，在打开的“臭豆腐，面筋”页面中点击“[臭豆腐，面筋]现在农村晒粉皮面筋之风也还在流行”链接标识，在打开的页面中点击文章中的“北京快餐”链接标识，即进入天诺金公司客户网站（www.xdkuaican.com）。按照类似方法操作：点击www.bjkeyu.com.cn、www.whbaiqiang.cn网站文章中的链接标识，亦可进入天诺金公司其它客户的网站，链接标识中包括“反偷拍器”。其中北京华艺中天家具有限公司与天诺金公司签定的搜索引擎优化合同显示，天诺金公司提供“展示柜”关键词服务，年费3000元。
2010年7月29日，经天诺金公司申请，北京市国信公证处对互联网部分内容进行了证据保全公证。公证书显示：在百度网站（www.baidu.com）搜索栏内输入ZWL搜进行搜索，搜索结果第三页第二项搜索结果位“ZWL搜是骗子公司-维权之家www.55315.com”，点击该链接标识，打开的页面是对ZWL搜的负面评论。登录www.bjhlhd.com.cn网站，点击首页上的“新闻中心”，在打开的页面中点击“办公家具发展由衰转盛”，打开的页面载有“办公家具发展由衰转盛”一文，点击文中的“google优化”链接标识，即可进入ZWL搜网站。对于公证书中出现的上述现象，ZWL搜称是天诺金公司在诉讼中主动设置的链接，不表明ZWL搜也主动为天诺金公司设置链接。

法院审理
　　原告指控被告侵犯商业秘密并构成不正当竞争，法院分别进行审查。
　　一、关于侵犯商业秘密。
　　原告指控的商业秘密包括：新闻系统及其后台控制密码，客户网站的后台控制密码。由于原告未提交证据证明其主张的新闻系统存在及其具体内容，对于原告主张的新闻系统及其后台控制密码，法院无法认定其构成商业秘密。根据现有证据，www.xdkuaican.com、www.bjkeyu.com.cn、 www.whbaiqiang.cn三个网站是原告服务的客户网站。结合庭审查明的事实，并具体考虑网站优化的行业特点和经营规律，法院认为原告掌握的上述网站后台控制密码不为公众所知悉、能为其带来经济利益、具有实用性并经原告采取保密措施，依法构成商业秘密。对于原告主张的其它网站和关键词涉及的商业秘密问题，因其未在本案中提交充足证据，法院在本案中不予处理。
　　上述三网站部分文章中设置的关键词链接，指向被告客户的网站，此种设链行为须登录网站后台方可完成。上述三网站并非被告客户，被告无正当合理渠道接触其后台控制密码。被告辩称的黑客行为、交换链接、原告主动栽赃三个理由，均无事实依据，且明显与常理不符。被告高某某原在原告技术部从事网站优化工作，极有可能接触原告客户网站后台控制密码。高某某辩称其仅从事留言、博客工作，没有做过网编，不符合正常的岗位工作流程和规律。被告申请的证人刘娟虽然出庭作证称高某某未从事网编工作，但刘娟的当庭陈述与其庭前提交的书面证言不符，且部分当庭证言自相矛盾。被告高某某以刘娟证言证明其没有接触原告客户网站密码，证据不足，法院不予采信。庭审过程中，二被告自称除高某某外并无他人自原告离职到被告天诺金公司工作。鉴于被告未对原告公证书记载的反常现象作出合理解释，根据现有证据并结合日常生活经验法则，法院合理推定高某某将其掌握的原告客户网站密码交由天诺金公司使用的事实存在。虽然被告提交的公证书显示被告客户网站中也设置有指向原告网站的链接，但该项公证发生在本案审理期间，被告具有主动设链的合理动机，故该份公证书不能产生相反的证明效力。
　　二、关于不正当竞争。
　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。“ZWL搜”是原告合法注册的企业名称，原告对该名称具有合法民事权益。被告天诺金公司对“ZWL搜”及其近似表述不享有任何正当民事权益，不应擅自使用。天诺金公司在其所有并经营的www.zlscm.cn网站中使用“中联搜索传媒”、“中联搜传媒”字样，与原告企业名称近似。考虑到双方均从事网站优化业务，天诺金公司的此种行为极有可能导致混淆、误认，依法构成不正当竞争。原告指控被告网站内容与其近似，无事实与法律依据，法院不予支持。
　　被告高某某未经原告许可，披露并允许天诺金公司使用原告客户后台控制密码，侵犯了原告的商业秘密。被告天诺金公司明知高某某的上述行为违法，仍然获取并使用高某某提供的原告客户后台控制密码，也构成侵犯商业秘密。天诺金公司在其网站名称及显著位置使用原告企业名称，构成不正当竞争。二被告应承担赔偿损失的法律责任，天诺金公司还应停止侵权及不正当竞争行为，并消除不良影响。鉴于双方均未就赔偿数额提交充分证据，法院将综合考虑被告侵犯商业秘密及不正当竞争行为的过错、持续时间、情节、后果等因素酌定，不再全部支持原告的诉讼请求。原告为维权支出的合理费用，二被告应一并承担。因原告未提交公证费、律师费票据，考虑到原告实际办理公证并聘请律师的事实，法院将综合考虑本案的公证必要性、律师代理难度、工作量等因素酌定合理支出数额。
　　综上，法院依法判决：被告北京天诺金科技发展有限公司在www.zlscm.cn网站中删除“中联搜索传媒”、“中联搜传媒”字样，并删除其在www.xdkuaican.com、www.bjkeyu.com.cn、 www.whbaiqiang.cn网站中设置的链接；且在www.zlscm.cn网站首页连续二十四小时发布声明，消除其不正当竞争行为造成的不良影响；两被告共同赔偿原告北京ZWL搜科技有限公司经济损失及诉讼合理支出共计三万元；被告北京天诺金科技发展有限公司赔偿原告北京ZWL搜科技有限公司经济损失一万元。
　　
专家点评
员工是掌握企业商业秘密的重要人员之一，离职员工侵犯企业的商业秘密是商业秘密侵权中的常见现象。本案中，被告高某某作为原告ZWL搜公司的网络优化人员，称其仅仅从事留言、博客等工作，没有做过网编，没有机会接触公司网站后台的控制密码，故没有侵犯企业的商业秘密。那么，对于员工侵犯商业秘密的行为，权利人该从哪些方面进行举证？法院通常又会依据什么标准来认定权利人是否侵权呢？
根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
可见，由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。“实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。
同样，在司法审判中，法院也一般都坚持“相似+接触-合法来源”的侵权行为认定标准。在这里，主要应当注意“接触”标准的认定。由于侵权行为的隐蔽性，权利人往往也很难对员工的具体接触行为予以举证。此时权利人可以依据员工在职时的工作内容和工作职责进行判定。在正常情况下，员工接触企业的商业秘密，通常都是因其工作性质或者职务的关系，必然合法的知悉企业的商业秘密，这可以成为认定企业员工接触商业秘密的重要标准。
此外，根据上述司法认定标准，员工要抗辩其侵权行为的存在，最有利的抗辩理由无外乎为其获取或使用商业秘密信息的合法性，即“-合法来源”。如被控侵权人能够证明自己是通过购买、反向工程或者自主研发等合法手段获取的与权利人相同或相似的商业秘密信息，一般都能够成为企业抗辩其侵权行为成立的理由。
本案中，通过法庭调查，由被告高某某创建的被告天诺金公司，获取并使用了与原告相似的网站及后台，高某某作为原告公司的网站优化人员，有可能也有机会能够接触到原告公司的网站信息，这就满足了侵权行为认定的“相似+接触”原则。而在本案中，被告高某某始终没能举例证明其本身有获取涉案商业秘密的其他合法来源，因此，根据“相似+接触-合法来源”规定，法院认定被告高某某和天诺金公司依法构成对原告公司网站的侵害，是合理的。


对企业进行商业秘密保护的建议
1、根据“相似+接触-合法来源”的侵权认定原则，在被控侵权的商业秘密案件中，当原告的举证责任满足后，被控侵权人对其未采取不正当的手段进行抗辩则显得至关重要，对此，被控侵权人可以从以下三个方面提出抗辩：（1）自行开发研制，即主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得；（2）反向工程，即主张其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息；（3）个人信赖，这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩。对于这些，被控侵权人都应当能够提出正当的理由和充分证据，否则，其抗辩很难得到法院的支持。
本案中，对于原告指称的被告侵犯其网站的主张，被告辩称可能是由于黑客行为、交换链接、原告主动栽赃所致，但始终未对其主张提供相应的证据。故法院对其抗辩理由不予支持。

相关商业秘密专项法律问题
1、 赔偿数额的确定？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；”《专利法》第六十五条：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
本案中，法院综合考虑被告侵犯商业秘密及不正当竞争行为的过错、持续时间、情节、后果等因素酌定，结合原告为维权所支出的合理费用，二被告应一并承担。因原告未提交公证费、律师费票据，考虑到原告实际办理公证并聘请律师的事实，法院综合考虑本案的公证必要性、律师代理难度、工作量等因素酌定合理支出数额（判决两被告赔偿原告北京ZWL搜公司经济损失及诉讼合理支出共计三万元）。

法条链接
1、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

编者注：本文摘自北京市安理律师事务所唐青林主编的《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》(中国法制出版社出版)。此处本文做了大范围的删减处理，需看全文，请购买参阅该书正版书籍之完整内容。唐青林律师近年来办理了大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，并创办了商业秘密专业律师网（www.ruclawyer.com）；专业论文曾发表在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》，曾代理多起最高人民法院审理的案件并获胜诉判决。欢迎切磋交流，邮箱：18601900636@163.com，电话：18601900636。