[ 张涛 ]——(2014-3-16) / 已阅9946次

论自我洗钱行为人的刑事责任
On the Criminal Responsibility of the Self Laundering Money Subjects, Securities & Futures China, No.3 2012

摘要：对于“自我洗钱”行为人的刑事责任，即上游犯罪人能否成为洗钱罪的主体这一问题，我国刑法理论界存在肯定与否定两种截然对立的观点。从“不可罚之事后行为”理论、我国现有刑法规定、司法实务以及国际立法等方面进行分析，应该予以肯定的回答，进而对自我洗钱的行为人也应适用数罪并罚。
关键词：洗钱罪；自我洗钱；上游犯罪；主体

随着相关《刑法》修正案、《反洗钱法》以及多个反洗钱规章的颁布实施，我国已初步形成比较系统而完备的反洗钱法律体系，但是与相关国际公约和金融行动特别工作组（FATF）关于洗钱问题的建议相比，我国目前关于洗钱犯罪的刑事法律规制仍存有缺陷，尚需进一步完善，特别是在洗钱犯罪的主体方面。根据我国现行《刑法》规定，洗钱罪的主体既可以由自然人构成，也可以由单位构成，这是不存在争议和疑问的，但关于洗钱罪主体中的“自我洗钱”行为人的定罪量刑这一问题却分歧较大。
“自我洗钱”是指，洗钱犯罪行为人同时是上游犯罪的实行犯或者共犯，也就是说行为人自己对先前自己实施或参与的上游犯罪所得及其收益进行清洗的行为。对于上游犯罪行为人本身是否可以成为洗钱罪主体，进而是以单罚还是并罚对之进行刑罚处罚，在刑法理论界存在两种截然对立的观点。其一为“他犯说”，即认为“自我洗钱”行为人不能成为洗钱罪主体，亦称之为“否定说”，其主要是基于大陆法系的传统刑法学理论——“不可罚之事后行为”否认洗钱行为的独立性，而只是量刑情节，适用从重的单罚；其二为“本犯说”，即主张“自我洗钱”行为人可以成为洗钱罪的主体，也称“肯定说”，承认洗钱行为具有独立性，是定罪情节，适用数罪并罚。
笔者认为，“自我洗钱”行为人（上游犯罪的实行犯或者共犯）可以成为洗钱罪的主体，对其应进行数罪并罚。

一、 刑法理论之分析
大部分否定论学者的立论基础均为“不可罚的事后行为”理论。“所谓不可罚的事后行为（共罚的事后行为），指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚，是根据该构成要件共同被处罚。”[ ]可见，所谓的“事后行为”并非无刑法条文可适用，也并非不可罚，只是被包含在状态犯的违法状态之中，已被其构成要件全部评价。“为了能够说是共罚的事后行为，必须具备如下要件：（1）是在事前的状态犯中通常被包含的行为；（2）不存在新的法益侵害的情况”，“否则，事前的状态犯通常没有包含的情况，根据伴随新的法益侵害的状态犯的构成要件没有全部被评价的可罚的行为，不成为共罚的事后行为”。[ ]因此，判定“自我洗钱”行为是否可罚需要分析上游犯罪的构成要件有没有完全评价本犯的洗钱行为，以及“自我洗钱”行为侵害的法益有无独立性。
首先，洗钱罪的社会危害性并不是上游犯罪所必然包含的，从逻辑上讲，两者乃是必要条件关系，并非不可罚之事后行为与事前行为的充分条件关系。行为人清洗的钱不管是他人的抑或自我的，必定是上游犯罪的违法所得及其收益，但这并非意味着上游犯罪行为完成后必然存在事后的洗钱行为，也就是说洗钱行为是脱离上游犯罪行为独立存在的，其发生具有选择性，并不是上游犯罪构成要件能够完全评价的。另一方面，从我国立法的时间先后顺序来看，洗钱罪与其上游犯罪等传统犯罪相比产生时间较晚，属于新型的犯罪，立法者在规定上游犯罪的种种罪责时并未将事后的洗钱行为考虑进去。而且在国际上及我国将上游犯罪范围进行不断扩大化的立法趋势下，所谓事前的状态犯尚难确定，谈何“事后”的洗钱行为可罚不可罚？坚持认为事前的状态犯已完全评价事后的洗钱行为，不符合考察的逻辑性。
其次，从是否存在新的法益侵害角度而言，我国现行《刑法》将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”之中，理论上一般也将“金融管理秩序”作为洗钱罪侵害的法益。但其上游犯罪如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等侵害的法益均未包含“金融管理秩序”，可见洗钱罪侵害的法益超出了上游犯罪的范围，两者并不相同，具有独立性。
综上可见，以“不可罚的事后行为”理论来否定“自我洗钱”行为人可以构成洗钱罪主体是站不住脚的。

二、刑法规定之分析
“他犯论”者认为“站在刑法解释论的立场，刑法条文已经将原生犯罪的主体排除在洗钱罪主体之外。其具体表现为：首先，在洗钱罪罪状的设计上，立法者表现出了明显的将帮助行为实行行为化的特点，通过‘提供’、‘协助’等表述将洗钱罪的犯罪主体现定于原生本犯以外的其他主体；其次，罪状中‘明知’的规定也充分表现了这种排除原生本犯的思想，立法者这种对主观方面的要求显然不是针对原生犯罪本犯的。”[ ]
但“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”[ ]。我国《刑法》第一百九十一条第一款规定的洗钱行为方式中前四种“提供”、“协助”的表述针对他犯不假，但这种“提供”、“协助”在共同犯罪中属于帮助行为，其帮助对象往往是取得犯罪所得及其收益的上游犯罪本犯，这样的本犯通常是共同洗钱犯罪行为的主犯，对其仅以上游犯罪进行单罚，显然不符合洗钱罪的立法本意，同时有违“刑法平等适用”的基本原则。同时第五种行为方式“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”并未将“自我洗钱”行为人排除在外，完全可以将上游犯罪本犯包含在内，并不存在法律规范上的障碍。况且基于并不完善的法律条文对争议问题进行解释，本身就是缺乏说服力与科学性的。
至于对“明知”的理解，笔者认为这里属注意规定，起到的仅仅是提示注意作用，既包括“提供”、“协助”的“他犯”，也包括上游犯罪“本犯”。而且《联合国反腐败公约》在把上游犯罪包含在洗钱罪主体内的同时使用的也是明知（knowing）。

三、 司法实务之分析
一方面“从实践的角度考虑，将原生罪的本犯排除在洗钱罪主体的范围之外将可能轻纵犯罪分子”[ ]，而传统的赃物犯罪采取的是较为原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，而现代洗钱犯罪主要是通过金融机构转移、外置犯罪所得赃钱、赃物的行为，有可能造成金融秩序混乱，甚至诱发金融危机，危及本国及其他国家金融秩序的稳定与经济安全。[ ]在大多数洗钱犯罪中都有上游犯罪本犯的参与甚至充当核心，由此“自我洗钱”的情况不仅普遍存在，而且“原生罪的本犯从事洗钱活动与原生罪之外的他犯实施洗钱行为相比较，在危害性上并没有本质上的差异。如果不惩罚其行为，难以维护金融市场正常运转的秩序”[ ]。
另一方面，如果将“自我洗钱”行为人排除在洗钱罪主体之外，将不利于我国对刑事管辖权的行使。比如对于无法确定犯罪行为人是否实施了上游犯罪但洗钱行为发生在我国境内的情况，究竟能否追查洗钱犯罪的刑事责任？在上游犯罪发生在其他国家时，我国进行刑事管辖的依据也不充分。这不仅损害我国的国家利益，同样也有损我国在国际上的形象。

四、 国际立法之分析
对于“自我洗钱”行为人能否成为洗钱罪的主体，从有关国际公约的规定来看，其立场原则还是比较统一的，一般均采取了肯定的态度。如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》都规定，“如果缔约国本国法律基本原则要求，则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”《欧洲反洗钱公约》第6条第2款B项规定，“缔约国可以规定第1款确定的犯罪不适用于犯了上游犯罪的人。”[ ]可见这些国际刑法规范虽未对该问题进行强制性要求，但可以判断出就其立法本意而言，洗钱罪的主体中并未排除“自我洗钱”行为人。
从各国立法例来看，虽然存在大陆法系与英美法系的不同规定，即大陆法系国家大多基于其传统刑法理论，否认上游犯罪人可以纳入洗钱罪的主体中，如法国、德国、意大利等；而英美法系国家一般倾向于认可上游犯罪人可以纳入洗钱罪的主体如美国、英国、加拿大等。但在经济、金融全球化不断发展的今天，随着洗钱犯罪国际化趋势的不断加强，越来越多的国家在对洗钱罪的上游犯罪进行宽泛化规定的同时，也逐渐认识到扩大洗钱罪主体尤其是将“自我洗钱者”即上游犯罪行为人纳入洗钱罪主体范围的必要性。许多传统大陆法系国家和地区，如日本、瑞士、中国台湾和香港等均明确规定洗钱罪的主体应包括上游犯罪行为人即“自我洗钱者”。荷兰在以往的司法实践中，对上游犯罪行为人也是不处以洗钱罪的，而只能处罚实际取得不法收益的犯罪，但是这种状况阻碍了对洗钱犯罪的追究，因此荷兰立法者修订了相关条款，改变了这一现状[ ]。

结语
无论是对“不可罚之事后行为”理论以及我国现有刑法规定的剖析，还是考虑到司法实务中打击犯罪和行使国际管辖权的需要，抑或着眼于国际立法趋势、国际刑事合作，我们均应承认上游犯罪行为人即“自我洗钱者”可以也应该成为洗钱罪的主体，进而对其进行数罪并罚。


[ ] [日]川端博．刑法总论讲义[M]．日本成文堂，1997．613；转引自马克昌． 比较刑法原理[M]．武汉：武汉大学出版社，2002．783．
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作者：张涛，上海市嘉华律师事务所。
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