[ 周欢秀 ]——(2014-2-25) / 已阅11836次

　　如《浙江省义乌市人民法院行政判决书（2000）义行初字第13号》判决和《浙江省宁波市中级人民法院行政判决书（2000）甬行终字第46号》判决，在这两个判决书中，法院在适用法律时，都是先引用法律法规，并在后面引用规章，规章并没有单独作为行政审判的依据而是作为法律法规的补充依据而予以引用。也即规章在行政诉讼法律适用中处于参考与辅助性的地位，作为法律法规的补充，补强对行政行为合法性审查的判断标准。

　　据此，对于“适用”与“参照”的理解，从实证法上解读，所谓“适用法律法规”，是指法律法规，可以单独作为行政审判的直接依据；所谓“参照规章”指的是规章不能单独作为行政审判的依据，而只能作为法律法规的辅助性资料，对行政行为的合法性判断起补充作用。这种实证法上的分析现实意义是明显的：

　　第一，有利于区分法律法规与规章的性质与地位；根据我国立法法的规定，规章在我国法律体系中的地位与效力是低于法律和行政法规的；同时，在我国拥有规章制定权的行政机关比较多，不同的行政机关针对同一事项可能制定不同的规定，从而导致规章乱象丛生。所以，在行政审判中，以法律法规为直接依据，符合法治精神，也更有利于实现司法公正。如果在行政诉讼法律适用中不加区分，将行政规章单独作为行政审判的直接依据，有可能使类似的案件由于依据不同的规章而导致不同的判决的结果，有损司法的公正与权威。

　　第二，有利于法院在行政审判中正确适用法律；法院的使命是适用法律规范，而在相互冲突的法律规范之间正确适用法律更显重要。因为，在行政审判实践中，一个案件仅与一部法律文件相关的情形是少见的，多数情况下是不同性质、级别的法律文件对同一事项都做了规定，而且是相互矛盾的规定，特别是当地方性法规与部门规章规定不一致的该如何适用？如果根据《行政诉讼法》第52和53条的规定并按照上述传统上意义上理解的“适用”与“参照”，则应适用地方性法规，因为，法律法规是必须适用的，规章是选择适用的。但这种选择适用是明显违背立法法规定的（前文已述）。而如果我们摒弃传统上对“适用”与“参照”的理解，按照“适用法律法规”是指可以作为法院直接审判依据，“参照规章”是法院的辅助或补充性依据，则不会违背法治精神。因为，法院在行政审判实践中，对不同法律规范进行选择时，仍应按照地方性法规与部委规章在立法法中的位阶关系为标准进行判断和取舍。对于符合宪法、上位法或与立法精神相一致的规章，应在判决书中予以引用，作为补强依据判断行政行为是否合法。

　　参考文献

【1】张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版。

【2】应松年：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版。

【3】胡建淼：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2010年版。

【4】胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版。

【5】应松年《当代中国行政法》（下卷），中国方正出版社2005年版。

【6】[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版。

【7】姜明安：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学高等教育出版社2007年版。

【8】罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2005年版。

【9】[日]盐野宏、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版。

【10】邓楚开：《“参照规章”的实在法分析》，http://wenku.baidu.com/view/3bbae16658fafab069dc02a9.html

　　（作者单位：南昌理工学院 江西省峡江县人民法院）

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