[ 张建伟 ]——(2013-12-27) / 已阅8878次
□清华大学法学院教授 张建伟
《吏学指南》云：“剖决是非，著于案牍，曰判。”判而成文称为“判牍”，其文词称为“判词”。古时为官，少不了判案司法。拍案司法就要起草判词，这是与功名攸关的实用之学，为官的基本功夫。若是实在写不好判词，就只好借重师爷，反正不能案子审完装聋作哑了事。师爷者，懂得刑名律例之读书人也，学名是“幕宾”或“幕客”。
古时判词似无程式要求，但功能特定，总要将官员的判断形诸文墨。古人下判，舞文弄墨，有时过重言辞文笔，读来满眼花团锦簇，让人目迷五色。不过，也有不少判词重在将道理讲清楚、说明白，今之所谓“说理论证”者也。古人判决案件如何说理论证，令人好奇。我们不妨取样若干，近距离观察一番，也许对于我们当下的判决书说理论证有所启发也未可知。
揭示裁判者的心证形成过程
裁判者心证的形成，建立在证据和事实基础之上。判决书对于证据和事实，不应简单加以罗列而不揭示这些证据和事实之间的内在联系。所谓“说理论证”，应当以证据为依据加以推论，从而形成认定的事实。易言之，判决之说理论证，表现为对于裁判者心证形成过程的阐述。
清初名臣于成龙曾审理一起“强奸”案件，于成龙审理认为此案实为“通奸”，乃写成一判牍，对自己的判断细加剖析，进行论证。此案之案情是：孙祥祥之女孙桂宝与孙和顺通奸。孙和顺是开绸缎铺的，自然是有些钱财，故能每月补贴孙桂宝二十贯钱。孙祥祥贪图钱财，便眼睁眼闭佯装不知。不料一来二去孙桂宝怀上身孕，分娩在即，再装聋作哑已不可能，不能不出面解决。先寻孙和顺私了，只因要价太高，协商不成，遂以孙桂宝名义一状告到官府，通奸说成强奸。于成龙“细阅来禀”，认为“甚有可疑”，遂就依判断作出论证，论证中将自己认为此案可疑之处一一摆出，晾出自己建立在这些可疑之处的心证过程。
于成龙认为此案有四大疑点，判词针对状词而论证曰：“尔既于去岁五月内被对门绸肆之孙和顺强奸，何不即行报官请究，而迟至今日。即曰为保全颜面计，不愿伸张，然尔必告之尔父母，尔父母又何以亦绝无一言。然尔自被强奸后，与孙和顺仍朝夕相见，是否有何种表示？且孙和顺既敢强奸于当初，又何以不续奸于事后，此可疑者一”。这里的“尔”（你）指称的是告状人孙桂宝。文中提到的疑问是既然孙桂宝在去年五月已遭强奸，当时却不向官府告状，迟至现在才来告状，便有些可疑。当然，告状人自己所称是为了保留颜面而不愿声张，也有道理，但是，总要跟父母提及吧，怎么父母竟然也不发一言呢？孙桂宝此后还和孙和顺朝夕见面，孙和顺当初既然敢强奸，后来并无续奸，岂不可疑？另外，“汝自去年五月被孙强奸后，何以即有身孕？强奸是否即能成孕，虽不可知，然大体言之，似有不类。盖据传说，必男女两相欢洽，而后始能成孕也。此其可疑者二”。我读该判词至此，颇有些疑虑，于成龙以“传说”为依据提出怀疑，说服力似嫌不足。且往下看：“汝父母既亦不知尔有被人强奸情事，则尔自有身孕后，腹渐便便，尔父母何以绝未瞥见，纵如来禀所言，天气渐冷，衣服渐多，父母不之注意，然无论衣服加至若干，而一至七个月后，绝呈异相。尔父或不之知，尔母万无亦不知之理。此其可疑者三”。这段质疑，建立在对于怀孕后身体状态的一般规律性、常识性的认识之上，显然是有说服力的，从中亦可窥见告状者对于本案疑问的解释显然有难以自圆之处。不过，万一真有如此马虎草率之父母，又如何呢？于成龙接下来继续论证：“即退一步言，尔父母均未留意，尔自身岂亦不知矣。知之何以又隐忍不言，必待临盆后，而始向父母言及，并未投状请究乎？此其可疑者四”。换句话说，孙桂宝若非智力不足，当无此一异于常人之反应，当然令人生疑。于成龙进一步指出状词有语意模糊的地方：“且阅来禀，究不明汝意所在，欲将孙和顺究办乎？则何以又有一身无靠，乡党父母不齿等语。并言孙和顺尚未有室，真堪作正，是显见欲本县作伐，勒令孙和顺始乱终成之意。”看起来告状别有所图，用意并不单纯，何况“来禀中又有产子后，孙和顺只来一次等语，是更可见孙和顺未尝绝汝”，因此“本县阅牍至此，愈觉此中有不可究诘者在……且本县反复深思，决不信尔之受孕出自强奸。即带有强意，至多为强合和成，绝非纯粹强奸……若必诬告强奸，妄冀非分，则本县不难提及人证，切实审断，恐尔不特占不到便宜，抑且受重戾也。”于成龙在判牍中劝孙桂宝与孙和顺订定婚姻，一可以保全名节，二可以保全幼儿姓名，料那孙和顺不至于绝无天理，坐视不管，与之决绝。
我阅此判词，觉得此案并无复杂繁难，但于成龙条分缕析，确有说理之耐心，他把自己所怀疑以及有这些疑问形成的判断清楚地呈现出来，解释自己心证之形成过程与依据，很有逻辑性，想必告状人阅此当哑口无言。不仅如此，于成龙并不是简单粗暴将此案驳回了事，而是讲明利害，为孙桂宝指条明路，做父母官如此，算是苦口婆心了，孙桂宝哪里还会涉讼上访呢？
古人判词，对于事实的认定和证据的采择常有分析，如李鸿章在一起寡妇告侄子强奸幼婢一案所作判决中，以《洗冤录》为依据进行判断：“遍查《洗冤录》，淫奸幼女，只有验证，而无验伤。此盖明谓十龄以下之幼女，不奸则已，奸则必死。未有奸而伤，伤而尚可以验也，此案独以伤闻，此可疑之点也。”又如端方办理的一起钱吕氏控告儿媳杜氏谋杀亲夫钱少卿案件，案件有一重要情节：钱少卿年关时坐阿掌的船去乡下收账，黄昏时离家，杜氏睡到天明，忽听门外连声高叫“高娘子开门”。开门一看，正是阿掌，阿掌急迫问钱先生何不上船。杜氏大吃一惊，遍寻其夫未果。阿掌教唆吕氏向衙门控告儿媳杀人。此案县令昏聩，将杜氏刑讯。杜氏的父亲赴省告状，端方审理后依据情理作出判决并加以论证：“讯得钱杜氏伉俪情深，何从起杀夫之念？钱吕氏年居四十，身为寡孀，不应华服浓妆；更证诸船户阿掌敲门时，口内大呼新娘子，盖其意中已知钱少卿不在家，故于无意中泄露口风。”原来钱少卿已经为阿掌所杀，“及至提阿掌严鞫，供认谋毙少卿，沉尸于河，并与吕氏通奸三载，既污其母，又杀其子，属罪大恶极。”端方将事实查清后一一作出判决，连县令也得发落，革职了事。
阐明裁判依据的法律规定
对于各种案件，应当依据法律加以处理，判决要说理论证，需要揭明这些规定并结合本案加以说明，使案件处理的依据一目了然，避免再生争执，使案件涉及之社会关系由紊乱而安定，达到司法之解纷止争的目的。且借助随园老人袁枚的三则判牍一探究竟：
一则是针对一起立嗣案而作出的。该案是这样的：沈金氏年方十九就守寡，人生已属不幸，而且她年虽青春，却执意要为亡夫守贞操，在当时是颇为可敬的行为。不过，说归说，毕竟青春年少，一有心中属意之人，难免心猿意马起来。她与一位年少儿郎有了感情，此人不是外人，乃是他的远房侄子。怎样过上双栖双飞的日子呢？沈金氏灵机一动，想以立嗣之名达到与之结合的目的。为了堵住众人悠悠之口，她收买一位师爷为她起草了一份状子，希望官府为其做主。袁枚当时为该县太爷，接到呈文后写下这样的判词：“律载凡夫亡无子者，准择立族中昭穆相当者为嗣子。依亲疏为先后，不得紊乱。今尔所欲立者，是否昭穆相当，是否最为亲近，如果是也，何必秉官立案。如曰非也，本县亦碍难遽予批准。”这里“昭穆相当”之所谓“昭穆”，本义是明晰细小的裂纹，引申为“相邻辈分之间的界限”。袁枚这一判决，先引用裁判依据并以之为论证之大前提，再以本案加以对照，提出质疑：“尔今年十九岁，所立之嗣子，年二十一。反长尔两岁，母少子壮，在事理上既不能谓其无，在律文上自亦不能禁其有。唯该氏族中，除一母一嗣子外，尚有何人，何以禀中不为提及？且何以不先得族长房长等同意，而昧然禀官？凡此种种，悉是疑窦。”袁枚没有从“母少子壮”的事实直接否定立嗣之合理合法，而是承认在事理和律文上并非绝无可能，只不过，直接向官府禀告且状子中未提及氏族中尚有何人以及不先得族长房长等同意确实颇为可疑，怎么处理呢？袁枚判决“清官难断家务事，本县不便预为处治”，还是交由族长房长等商议好了。这一判决在逻辑上符合演绎法，通篇是在论证自己最后裁判的依据，隐含的意思是，官府岂肯为人利用？
还有一则也是立嗣案。沭阳巨富刘槐没有子嗣，年过七旬，众人劝他从侄子里选一人立嗣，他倒是很喜欢远方侄子刘宏德，有心将他过继过来，但刘敬书才是嫡系，只是不太孝敬，因此迟迟未下决断。直到临死，他才立下遗嘱，立刘宏德为嗣子。在丧礼中，刘宏德当孝子捧灵，刘敬书不忿，来抢灵牌，闹得不可开交，上了公堂。袁枚就此下判，也是先从上文同样的法律依据着手进行论证，这一法律依据正是刘敬书起诉的理由：“查律凡无子者，应以最近昭穆相当者之子为嗣子，不得紊乱。此刘敬书呈控之理由也”。不过，刘宏德也有法律依据为自己的理由：“又查律凡无子者，得于应嗣者外，别立钟爱者为嗣。此刘宏德所持有之根据也。刘槐在日，既极钟爱宏德，视若己子，而临没又遗命立之为子。则于律刘宏德入嗣为刘槐之子，并无不合；但刘敬书在昭穆上为最相当之人，自应与刘宏德并嗣，以别亲疏而合伦常。仰即遵照，毋再生隙。”以袁枚判断，刘宏德和刘敬书可以并为嗣子，不必再争执。裁判至此，似乎已可作结。但袁枚接下来点名此案的症结乃在刘槐为巨富：“故该两造各持一说，争为之后。使刘槐不名一钱，无一瓦一陇以遗后人者。尔曹更亦出而如是争执乎？抑各自推诿乎？”说穿了，争来争去不过是为了钱罢了。袁枚对此表示理解，称“世道衰微，贤者不免”。他进一步解释为何判决两人合嗣——“所望合嗣者，本兄弟怡怡之旨”，殷切期望他们“勿负吾意，其喻斯旨”。这些论证不但阐明法律之适用，而且将自己判决之良苦用心明白写出，颇有人情味，不知刘敬书闻判，心中会不会有一丝愧疚？
还有一例，案情颇为简单：沭阳有个秀才，名唤孙文定，虽然腹有诗书，却家徒四壁。因欠债无法偿还，竟被马夫陈春春暴打。众人将陈春春扭送到官衙。袁枚审过之后作出判决：“审得陈春春殴辱生员孙文定一案，据供孙曾欠陈春春钱三十千，屡索无着，反被辱詈，一时愤急，遂奋拳相殴等语。询诸孙生，供亦相同。孙生学富五车，历拥皋比，乃时运不济，寒毡难暖，致门前有债主之逼，户内无隔宿之粮。一寒至此，为之三叹。陈春春殴辱斯文，本当加杖。姑念出自情急，实非得已。且衅非彼开，伤不甚重。从宽罚钱三十千，聊当杖责。孙生所欠陈春春债款三十千，即以陈春春罚款抵消，不必再偿。”这里先从陈春春陈述叙起，再指出孙文定陈述与之一致，从而认定案件事实。接下来叙述孙文定个人情况和困境，表达同情之意，然后指出陈春春殴打侮辱行为应当杖责，但有从轻发落的情节，可以从宽处罚（罚钱三十千），并与孙文定欠债抵消，就此作出全案处理。判决到此本可以结束，但袁枚又继续写道：“本县怜才有志，养士无方。心劳致绌，言夸力薄。邦有宿学，竟令潦倒至此。一夫不获，时予之辜。是真为民父母之责。”这简直就是一篇自我检讨，且有整改措施，“捐俸百千，用助膏火。青灯黄卷，墨榜锦标。脱颖有时，毋堕厥志。明年丹桂飘香，当贺子于鹿鸣宴上也。仰尔努力，勿负吾意。”县太爷不但对孙文定进行了一番勉励，居然还破钞捐助他读书上进，真是令人大开眼界。
读古人判词，常觉有些内容人情味十足。儒家式司法，重在不违律令而又合乎情理，从这些判牍中可以饱览。袁枚为官一任，处理案件颇有心得，其写过一首诗，叙述自己的为官之道，其中有两句耐人寻味——“狱岂得情宁结早，判防多误每刑轻”，意思是刑事案件难道都能发现真相，不如早一点了结，不要淹留；判决常常发生错误，为了避免错判带来的灾难，量刑时可适当轻缓。我们从袁枚的判词中，也能够体会到他做官的风格和处世的态度。
判决书的个性与文采
古代为官者绝大多数是文人墨客，写得一手花团锦簇文章的不在少数。古代选任官员既有标准也有办法。元代徐元瑞在《吏学指南》中从行止（修养）和才能两个方面列举了选任官吏的标准，认为官吏的行止应当包括以下各目：孝事父母；友于兄弟；勤谨；廉洁；谦让；循良；笃实；慎默；不犯赃滥。官吏应当具备的才能包括：行遣熟闲；语言辩利；通习条法；晓解儒书；算法精明；字画端正。这些标准中虽然未明确提及言辞文笔，实则科举考试，便须考察其言辞文笔，明清不必说，隋唐宋元更是如此，因此从古代官员的判词中找处精彩绝伦的锦句，并非难事。
读古人判词，发现不少判词文采飞扬，可以当骈文和散文之类文学作品来读，而且那时的判词不限制个性，文采好的，自然可以大显身手。读古时判词，发现其中多为对偶句，我们可以随意拮取几例以观风采：
胡林翼在一起抢亲案件所作判词中有如下对仗句子：“鸳鸯枕上，早应开并蒂之花；合欢被中，何尚待双飞之鸟？虽说家贫，不妨遣媒人代为说合；邵家体谅，怎能有琵琶别抱之心。洞房花烛，只是欢庆之举；鼓乐亲迎，古籍原无记载。恩恩爱爱，寒窑与华屋争辉；卿卿我我，骑牛与跨骏何异？抢亲过于粗暴，情有可原；悔婚于情不合，不能采信。”
袁枚就一起离婚案所下判决中有这样的句子：“渔郎问渡，清泾与浊渭同流；神女为云，鸟道与羊肠莫辨。奠我疆于南亩，何丛界判鸿沟；启密钥于龙门，势且凿残混沌。虑乏邓攸之后嗣，遽效翁子之当年。琴瑟伊始，胡为伉俪情乖；岁月几何，安见熊罴梦杳。”这分明是美文，居然是判词的一部分，今日读来真感错愕。
李鸿章在一起自杀案中作出的一则判牍，其首便道：“婵娟碎玉，悍巾帼诚云厉阶；嬿婉埋香，莽须眉厥为戎首。盖雕梁本隘，鸾栖则雀蹄；芳露虽奢，蕙沾而蓬叹。酷间余辜，忌奚深怪。若夫倖拥慧姿，有惭情种。问骚雅固无有乎尔，语温柔亦莫知其乡。莺笼深院，携柑之酒翻赊；鸦啄芳林，护花之铃靡设。遂使愁娥陨翠，虚留怨叶题红。如哀哀越娥者，吾恨恨燕客也。金屋岂其贮娇，怅矣飘茵堕溷；纨扇徒尔工赋，嗟哉向犊操弦。既乏爱情，妒鸥比鹑羹以疗膏肓；复昧款曲，啼颜学珍珠而慰寂寥。”噫！这段文字，更见文采，不要说今日之裁判者已经写不出，就是念起来都认字不全。不过，文字虽然精美，却多少有点借题发挥之感，作为实用文书来说未免太过，作为文学作品来读，确实沁人心脾。
古代官员作出判决，判牍中可以用典，可以活用成语俗语，并无限制。因此，那时裁判有着明显个性色彩，官员或者师爷制作判牍，公布前不必由他人审读核准，自然想怎么写就怎么写，个性孕育其中。
今日之判决，承办人起草，领导审核，不可用典，不可炫示文采，不可带有个性，甚至不可多言，以免言多必失。判决书遂千篇一律，不可能有文学性存焉。更要命的是，当今判决，虽然文书篇幅有所增加，但只是概括罗列案件证据情况，不能依这些证据进行推论，也不揭示采纳意见或者证据的理由，不解释心证形成过程，名为说理论证实不见说理论证，古人判词如何说理论证，可以多少给我们一些启发。
当然，古时判牍也不是没有可检讨之处，但今日读之，还是令人赞叹者多。南怀瑾曾言：“读判牍，可了解古人的才华，认识历史社会的演变，了解古今法律的异同，因而更透辟地了解历史，鉴古知今，洞彻人情世故，当作短篇小说或电视影剧来看，也是一大乐事。”闲来无事，翻翻古人判牍，确有同感。读古之名臣判牍，还可领略其“胸有经济，通达时务，笔有文藻，肆应不穷”的神采，真可谓开卷有益，馨香满室。精短判牍，篇幅虽小，实不可以小视之也！
