[ 刘星 ]——(2000-11-24) / 已阅36757次

就法律概念理论的基本模式而言，可以看出，在本世纪50年代末以前，尽管西方法律概念理论各有不同，如“法律是社会管理机关公布的对于有关共公幸福的事项的安排”（阿奎那语）；“法律是主权者的命令”（奥斯丁语）；“法律是法院判决的预言”（霍姆斯语），但是，其基本模式则在于：法律注定是一种自上而下的权力意志统治设计。在这种基本模式中，为使法律及法律制度具有存在的真实性和实施的可能性，“强制力”自然占据着逻辑性质的前提地位。对于自身行为受法律约束控制的大多数人来说，遵守或服从法律基本上不是因为出于同意，而是因为法律制定者所掌握的法律制裁力量的震慑。进入本世纪60年代以后，随着“强制力”观念的弱化，上述模式便逐渐被另一种基本模式所取代。后一种模式是：法律实际上是自下而上的同意性质的接受设计。在这种“接受式”的模式中，法律及法律制度的存在与实施的基础前提显然在于“可接受性”，“强制力”则退居于辅助性的次要地位，它仅仅是作为偶尔制裁而呈现于法律及法律制度运行的整体图画之中。大多数人遵守法律主要是因为主观上的同意与接受，而不是因为法律制裁力量的威吓。上述基本模式的重构，是关注焦点从法律制定者移向法律遵守者的重构，其中“强制力”观念的弱化具有至关重要的展示意义。

就西方法理学的话语中心来说，在对“强制力”观念进行全方位的发难之前，西方法理学的主要语汇集中于“义务”、“国家”、“意志”“权力”、“制定”、“认可”、“服从”、“守法”、“统治机构”、“统治秩序”等词语上。在由人性恶论、统治者权力至上说、立法意志说和社会功利主义构成的语境中，这些语汇寓意的法理学的基本知识即在于：1.在国家或权力运用者的行为中便可以寻找并发现法律；2.法律存在的范围一定限于统治权力的能及范围。在这种知识的背后，则是法律高度统一性的价值期待。这样一种话语中心经由19世纪奥斯丁的使法理学成为一门独立学科的努力之后，更形成为一种法学意识形态。但是，在“强制力”观念逐步被弱化的过程中，人们可以发现，西方法理学的主要语汇便转换于“权力”、“正当性”、“确证”、“权威”、“合意”、“非暴力反抗”(civil disobedience)、“接受”及“实践理性”等极具伦理学和社会学色彩的词语上。显然，在由“内在观点”理论、“社会合意”说、“权威”理论和对功利主义的批判所确立的新的语境中，这些具有重塑意义的语汇所蕴含的法理学的基本知识同样转换为：1.在权力运用者的主观意识相互作用之中才可以发现并确定法律；2.法律存在的范围超过了权力的能及范围。这意味着，法律的存在不仅和国家、权力运用者，而且和一般民众有着关联。这种知识的深层价值取向是：法律中日益出现的知识化、技术化、职业化以及权力集中化有可能使法律逐步脱离真正意义的民主，而民主应当而且必须成为法律的永久性社会基础。所以，哈特认为：法律制度的基础，首先在于，根据法律制度的最终效力标准才有效力的行为规则必须被持有内在观点的公民个人普遍遵守，其次在于，说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被持有内在观点的官员接受为公开的官方行为标准；[40]富勒确信：法律是使人们行为服从规则治理的事业。[41]

就法理学视域来说，在过去，西方法理学大致集中于法律的制定上，将制定法和判例法作为具体对象并通过它们来分析和阐释法律的现象及本质。虽然，法学家有时也探讨法律的实现，但这种探讨也多是从法律遵守者如何守法和法律适用者如何执法的角度加以展开的，并且主要围绕着法律适用者。当然，在本世纪上半叶，美国和北欧的现实主义法学曾不遗余力地强调法律实现过程的重要性并试图以此揭示法律的实质，然而，由于其本身的极端性并且仅将注意力集中于法律适用者的行为上（其对法律“强制力”观念也并未予以弱化），在法学其他主要学派的严厉批判下，这种强调终归不能成为法理学的主流时尚。随着“强制力”观念的逐步被摈弃，当代西方法理学的视域便在整体上逐渐转向法律及法律制度的实现过程，可以看出。在当代西方法理学的观照下，这种实现过程不仅具有首要的意义，而且在两个方面不同于过去探讨的实现过程：其一，法律遵守者和法律适用者不纯是严格守法与严格执法，反之，法律的实现过程本身就是法律的再形成过程，因此，他们同样是法律再形成过程的积极参与者；其二，实现过程的机制不仅在于作为官员的法律适用者发挥作用，而且在于作为民众的法律遵守者发挥作用。概言之，当代西方法理学关注的法律实现过程具有社会化的特征这种对法律的社会化的实现过程的强调，旨在从宏观的动态中反观法律的性质及特征，通过社会学特质的观察去思考在官员和社会公众意识中的共同的法律观念，并从中概括法律概念的基本内涵。于是，我们看到，哈特认为法律制度的关键因素在于主要规则和次要规则的结合，在次要规则中承认规则是确定法律的权威性标志，而社会中的个人与官员的接受意识决定了承认规则的存在与变化。[42]因此，通过“强制力”观念弱化这一演变，我们可以明晰西方法理学视域在整体上从静态的法律更新为动态的法律的内在驱动力。

六

一般来说，我国对西方法理学的分析与探讨，往往体现于西方法学家的个人学说、法学流派的观点及其彼此之间的相互关系的研究，忽略了西方法理学的历史范式的演化与进程。

其次，从法律理论的价值方面来看，法律理论作为一种法学意识形态，其不仅是对法律现实的观照与反映，而且对这种现实具有渗透性的影响与作用。因此，如果在理论上认为国家强制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律实践中，便会容易在法律的各个方面过于强调国家统治者或管理者的意志，从而忽视法律可行性所依赖的社会基础，进而在法律与民主价值取向之间造成某些不甚协调的因素或障碍。在我国的法律运转现实中，我们可以看到由于这种观念而出现的某些个别的不甚理想的状态与教训。当前，我国社会主义市场经济的发展日趋重要，为适应这种发展，法律应该更多更广泛地体现出保护性的促进性的规范内容，法律的制定者与实施者应该在关注广大民众愿望意志的基础上更加促进法律的可行性，而法学理论也更应适应这种发展与要求并对之产生积极的影响与作用。就此而言，我们似乎也有必要重新思考国家强制力在法律特征理论中的地位。应该指出，当代西方法学家对法律“强制力”观念的弱化，其根本目的在于显示国家法律的所谓“客观性”和“中立性”，其最终期待在于维护并阐扬资产阶级的民主机制。因此，这种弱化不大可能在法律与真正的社会民主之间发挥积极的促进作用。反之，在我国政治矛盾不具有内在对抗性以及经济发展日趋重要的社会背景之中，还之于国家强制力在法律理论中的应有地位则会在两者之间发挥预期的促进作用。在这个意义上，检讨以往对法律中尤其是社会主义法律中国家强制力的既定认同模式，同样是十分必要的。而对“强制力”的观念从强调转向弱化，这既是一种本体论意义的也是一种历史范式的演化与进程。历史范式的转换的意义是十分深刻的。因为，一方面，它或许真切反映了法律现实的整体发展与变化；另一方面，它可能在相当程度上揭示了以往范式中的某些谬误，从而真正促进了人们对法律现象的理解与把握。如果是这样，那么，从当代西方法理学对“强制力”观念予以弱化的努力之中，我们可以联想到某些应当思考的想法与意念。

首先，从法律特征的逻辑方面来看，当代西方法学家从法律内容、法律作用、法律活动、法律适用范围等角度对“强制力”观念作出的批判性分析，应该认为是有一定理由的。第一，在现代社会中，法律的内容是多种多样的，其规范模式显然不能简单地用“义务＋制裁”来概括。第二，随着社会的发展，法律的作用也越来越是多样化的，人们已经看到，法律不单纯是威吓与惩罚的工具。第三，义务主体与权力或权利主体的法律活动方式，的确存在着某些不同。第四，法律适用范围也包括了制定法律及运用制裁的权力主体。在这里，如果用法律的部分的甚至并不主要的内容、作用、活动和适用范围来概括其全部的或主要的内容、作用、活动和适用范围，并据此概括出法律的特征，可以认为是不适当的。而且，面对法律的日益变化，法律理论更有必要调整自身的陈旧的思考方式与观念定位。而从我国的法理学现状来看，人们普遍认为，国家强制力是法律的不言自明的基本特征，没有国家强制力的保障，法律的制定与实施都将是没有意义的。这样一种观念长期以来基本上未遇到过争论与质疑，实际上，可以说，这种观念在形式方面颇为类似西方近现代法理学中的“强制力”观念。然而，随着我国社会主义社会的发展与变化，法律的内容、作用、活动方式以及法律适用的范围，都呈现出新的内涵与品质。这便要求我们对“强制力”的传统认识乃至整个法理学分析，能够在适应发展了的法律实践的情况下作出应有的修正与革新。因此，如果我们认为西方法学家的批判分析在逻辑方面是有道理的，那么，重新审视国家强制力在法律特征理论中的地位将是不无意义的。

[1]T·班迪特：《作为规则和原则的法律》（美国斯坦福大学出版社1978年版），第142页。

[2]T·阿奎那：《阿奎那政治著作选》（马清槐译，商务印书馆1982年版），第121页。

[3]J·奥斯丁：《确定法理学范围》（H·哈特编，英国伦敦1954年版），第17-18页。

[4]《确定法理学范围》，第22-24页。

[5]G·韦基奥：《法律哲学》（英译者T·马丁，美国华盛顿1953年版），第305页。

[6]R·庞德：《通过法律的社会控制》（沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆1984年版），第17页。

[7]E·帕特森：《法理学：法学家及法学思想》（美国布鲁克林1953年版），第169页。

[8]H·凯尔森：《纯粹法学》（英译者M·耐特，美国加里弗尼亚大学出版社1967年版），第58页。

[9]A·罗斯：《走向现实主义法学》（丹麦哥本哈根1946年版），第111、112页。

[10]K·奥利维克罗纳：《作为事实的法律》（丹麦哥本哈根1939年版），第124-125页。

[11]T·霍布斯，《利维坦》（中译者黎思复、黎延弼，校对者杨昌裕，商务印书馆1985年版），第128页。

[12]R·庞德：《法理学》（美国西部出版公司1959年版），卷3，第6页。

[13]《阿奎那政治著作选》，第106页。

[14]J·洛克：《政府论》（下篇）（中译者叶启芳、瞿菊农，商务印书馆1983年版），第92页。

[15]H·凯尔森：《法律和国家的一般理论》（英译者A·韦德勃格，美国哈佛大学出版社1949年版），第29、61页。

[16]参见E·博登海默：《法理学》（美国哈佛大学出版社1974年版），第63-64页。

[17]《确定法理学范围》，第18页。

[18]《阿奎那政治著作选》，第70页。

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