[ 冉萱 ]——(2013-11-11) / 已阅11453次

　　1、大陆法系

　　（1）法国。《法国民法典》第六章“夫妻互相的权利和义务”第212条规定夫妻双方互负忠实义务。“夫妻相互忠实，是指夫妻双方在性生活方面要保持忠贞、专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三方的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。”[12]

　　第242条规定“夫妻一方，因另一方反复地或者严重地违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，得请求离婚”。同时，在第266条第1款规定“在惟一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任”。第270条规定“除基于共同生活破裂宣告离婚之情形外，………一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金”。[13]

　　（2）德国。《德国民法典》并未明确规定夫妻间的忠实义务，只是在第1353条第1款关于“婚姻的共同生活”中规定“婚姻是对于终身而缔结的。配偶双方互相负有过婚姻的共同生活的义务；配偶双方互相为对方承担责任”。[14]

　　但这一规定被认为隐含着夫妻相互忠实的要求。同时，对违反忠实义务的通奸行为，可依据第823条第1款“损害赔偿义务”关于“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”[15]的规定提起损害赔偿之诉。

　　（3）日本。《日本民法典》第752条关于“夫妻应同居、互相协力、相互扶助”[16]的规定，被认为确立了夫妻间的忠实义务。“如依照《日本民法典》的规定，与妻方通奸的第三人，其行为构成对夫权的侵害，应负损害赔偿责任；按照日本判例，对与夫通奸之第三人，妻亦可请求损害赔偿”。[17]

　　（4）瑞士。《瑞士民法典》第159条第3款规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。瑞士最高法院的判决还确定：因他人干扰婚姻关系而遭受损害者，得以人格权受侵害为理由，请求慰抚金。[18]

　　（5）意大利。《意大利民法典》第六章“婚姻”第四节“由婚姻产生的权利和义务”第143条第2款关于“依据婚姻的效力，夫妻间互负忠诚义务、相互给予精神和物质扶助的义务、为家庭利益而相互合作和同居义务”的规定，[19]确立了夫妻间的忠实义务。

　　2、英美法系

　　（1）美国。“1973年《婚姻诉讼法案》第一部分规定了关于离婚的法律理由。第1条第1款规定‘不可挽回的婚姻破裂是离婚的唯一基础’。第1条第2款规定‘（a）被告犯有通奸罪，并且原告觉得无法忍受和被告生活在一起’”。[20]“传统的普通法赋予丈夫有配偶权。包括妻应从夫姓、妻对夫有忠实、协助义务”，但到现代，“大多数的州现在规定，妻子与其夫享有相同的配偶权。有关配偶权的规定的范围也较前广泛，不仅在主体上赋予夫妻双方，在内容上也包括了夫妻之间所有的有形和无形的权利”。[21]

　　2、英国。“《离婚改革法》和《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻不可挽回地破裂为理由向法院提出离婚的请求，但同时又列举了能够证明破裂的五种情况：通奸……”[22]，可见英国也对夫妻间的忠实进行调整。

　　综上所述，大部分国家和地区在立法上都对夫妻忠实进行了规定，但各国和地区的规定又各有不同。“法国、德国、意大利、瑞士、日本、英国和美国七国的夫妻关系法中均规定了夫妻同居义务，要求夫妻于婚后互负同居义务……法国、意大利、瑞士和美国这四个国家规定了夫妻忠实义务。其中，法国、意大利和瑞士均是在立法中以概括方式规定了夫妻双方应对自己的配偶承担忠实义务，而未具体规定忠实义务的内容。美国是以判例法为主的国家，故并无有关夫妻忠实义务的明文规定。但美国有的州的判例将夫妻忠实义务之违反确认为是对另一方配偶权的侵害，且允许受害的一方据此提出损害赔偿之诉。”[23]

　　三、司法实务中的适用状况

　　司法实践中对于涉“忠诚协议”的案件，处理方法各不相同，早在1999年南京溧水县法院就开庭审理过“偷情日记”离婚案，但当时法院并没有支持双方签订的夫妻忠实协议关于10万元损害赔偿的请求。 随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多；再如2006年1月19日，湖南省益阳市资阳区人民法院对王海涛起诉与何琳的离婚一案的判决：“准予王海涛与何琳离婚……王海涛与何琳签署的“协议书”符合《婚姻法》的原则和精神，亦未违背《婚姻法》的具体规定，这种约定应受到法律的保护。据此，法庭判决王海涛支付何琳5万元人民币。”

　　总的来看，实践中对于越来越多“忠诚协议”的案件，法院的解决方法主要分做两种，承认该协议的合同效力，或者否认其合同效力，对于个案的处理法院往往是从公序良俗的角度来“强行”推导出当事人的“真意”，由于立法上没有明确的关于“忠诚协议”的定性，因此法院具有很大的自由裁量空间。

　　现实生活中夫妻双方也更多的将双方签订的忠实协议进行公证或见证，以求获得法律的支持。反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，那么以当事人希望法律管辖的意图，必然将纠纷提交法院，这越发需要法院解决纠纷、平息冲突、实现权利、维护秩序。

　　四、笔者解决问题的思考

　　（一）“忠诚协议”性质界定

　　“夫妻忠诚协议，是以夫妻相互忠实为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议。就协议内容而言,包括人身关系和财产关系。而融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议与单纯的人身关系协议和财产关系协议有所不同：单纯的人身关系协议———收养协议、结婚协议离婚协议等,仅引发特定主体之间的亲属关系的发生和终止的效力。虽也会引发财产关系的变动,但其变动以人身关系的发生和终止为前提，是人身关系引起的法律后果；至于单纯的财产关系协议，则引发财产流转和归属的效力。因而,融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议,其性质属于广义契约。”[24]

　　笔者支持夫妻忠实协议为契约的主张。虽然从结果上看，如果法院强制执行夫妻忠实协议，必然导致一方在离婚时分得财产的减少。但是这种财产的减少不是夫妻双方在签订夫妻忠实协议时的首要目的。“不要做不忠实的行为”是双方最关注的问题。双方约定对做了不忠实行为的人要赔偿进行约定，这种约定具有惩罚性质是为了使“不要做不忠实行为”具有一定的威慑作用。因此，双方在签订夫妻忠实协议时并非以减少对方财产增加己方财产为目的。因此，夫妻忠实协议并非财产协议。夫妻忠实是建立在夫妻身份关系上的，没有夫妻关系的存在，无所谓互相忠实的说法。因此，夫妻忠实为一种身份权。因此，夫妻忠实协议应为人身权协议。

　　（二）索赔路径

　　解决了“忠诚协议”的定性问题，那么对于违背夫妻忠诚协议的救济也就迎刃而解，违背夫妻忠诚协议构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可依其具体情况择其一种责任形态予以法律救济。需要说明的是,为确保权益救济的最佳化,我国相关民事立法和民事司法实践应对“夫妻忠诚协议”所涉相关要素予以完善，例如应扩大离婚损害赔偿的法定事由，规制婚内侵权制度体系，增设配偶权制度等。

　　参考文献

[1]于静.比较婚姻法[M].北京：人民出版社，2006.124.

[2]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社.2001.146.

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