[ 李政 ]——(2013-11-7) / 已阅32160次

　　（1）有关确立、协商、管理或终止集体谈判关系的调解；（2）调解涉及到集体谈判协议所确立的程序下悬而未决或作为其一部分的争议，除非本[法]适用于因已提交法院或行政机关的争议产生的调解；（3）由可对案件作出裁判的法院进行的调解；（4）由下述机构主持下进行的调解：
　　（A）若所有当事人均为学生，由小学或中学；（B）若所有当事人均为青少年教养院内的受教养者，由该青少年教养院。”
　　我国也有学者认为，诉前调解的案件应包括：“（1）家庭纠纷类，如：婚姻、抚养、赡养、收养、监护、继承等；（2）相邻关系类，如：宅基地和不动产纠纷等；（3）小标的额案件，如：小额的债务纠纷、小额的合同纠纷等；（4）人身损害赔偿类，如交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（5）民间借贷纠纷类，如诉讼标的额较小，当事人之间权利义务关系较为明确的民间借贷案件；（6）其他事实清楚、法律关系简单、权利义务明确、争议不大的纠纷。”这对确定先行调解的案件范围有一定的参考性。那么，先行调解的案件范围，究竟如何确定，还有赖于实践给出答案。
　　（二）规定先行调解的程序
　　调解不仅仅是解决纠纷的方法，更是一种程序，一种法律程序。程序是为进行某活动或过程所规定的途径。法律程序，是“人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。”在这个意义上，法律程序一般有三个特点：
　　1．法律程序是针对特定的行为而作出要求的。
　　2．法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。
　　3．法律程序具有形式性。
　　先行调解既然是法律程序的一种，就要符合法律程序的一般特征，要针对调解行为设计出相应的程序步骤，以及完成该行为的时间、地点。
　　根据调解的一般经验，先行调解程序的步骤，可分为三步：即开始、进行、结束。具体流程可设计为：法院自接到当事人起诉状后，符合先行调解规定的，在征得当事人同意后，5日内将案件移交调解组织。调解期限不宜过长，15天即可。15天无论调解协议是否达成，都应结束该程序。调解组织包括：人民调解、社区调解、有关的行政机关调解、单位调解、律师调解以及专业机构的调解，也可由法官调解。调解组织还可以根据需要不断发展，比如吸收志愿者进行调解。
　　在先行调解程序中，也可赋予当事人对调解组织的选择权。在调解过程中还应事先确立调解的原则，如保密、中立等，以保证程序的公正，提高调解的效率。
　　（三）完善先行调解与诉讼调解、审判程序的衔接
　　先行调解如何衔接诉讼程序，是法院管理的系统工程。合乎逻辑的规则是：当调解达成协议后，由调解组织将当事人签署的协议转交法院，由法院备案，调解协议经当事人签字即发生法律效力。但根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》规定，“经人民调解委员会调解的调解文书具有民事合同性质”，即调解协议并不能直接生效，只有双方向法院申请确认程序并经法院确认后，才具有法律效力。显然前者更能有效地节省诉讼资源，有利于提高当事人的诚信度。
　　若先行调解未能如愿以偿达成协议，调解组织应将案件转交法院立案庭，按照诉讼程序进行审判。
　　（四）实行调审主体分离制度
　　按照现行诉前调解的模式，法官参与诉前调解的做法并不鲜见。为了保障程序公正，建立调解法官和审判法官分离制，是完善民事诉讼法各项制度的内在要求，也是实现司法公平正义的必然选择。对此，应作明确的规定。
　　（五）赋予调解协议强制执行的法律效力
　　如第三所述，目前调解协议未经法院确认，并不发生法律效力。换言之，调解协议不能直接作为执行的根据。若要提高先行调解协议的效力，可直接赋予该协议具有执行力。
　　（六）弱化以“调撤率”作为考评法官的机制
　　自从倡导“大调解”以来，最高人民法院的工作报告都要提到全国一审民事案件调解和撤诉的案件数、所占审结案件的比例，以及与上年相比的变化情况（当然是以不断提高的百分点来说明的）。[2]“调撤率”实际上已被作为上级法院考评下级法院，法院考评法官的一个重要指标；将逐年不断提高的“调撤率”视为法院进而法官取得良好工作业绩的重要表现。由于上行下效，因此地方各级人民法院的工作报告亦是如此。人民法院年度工作总结报告中提到的这些数字，尽管有描述事实和客观总结的成分，但同时也在相当程度上对下级法院有着直接的导向作用，尤其是最高法院的工作报告。它似乎暗示着法院对构建和谐社会的贡献，是和逐年不断提高的调解率直接联系在一起的。我们认为，如何看待“调撤率”与法院和法官工作业绩的关系，抑或与司法的关系是一个值得关注的问题。实际中某些法院互相攀比、盲目追求“调撤率”的现象应当引起我们的重视。而要注重调解的质量，那么对于“调撤率”数字的使用就应当慎重考虑，包括其统计来源的可靠性、发布和使用的方式等问题。
　　（七）加强对调解员的实务培训
　　调解应规范。目前调解组织繁多，调解人员水平不等，应加强对调解人员的培训。可以由法院与法学教育机构联合，组织实务培训和法律知识培训，以提高调解人员的法律素养和调解技能。
　　（八）健全对调解案件的评估以及对调解人员的监督
　　案件调解了，当事人是否满意？调解协议是否符合法律程序？调解协议内容是否合法？调解人员是否公正？调解人员是否胜任其职？这些疑问关乎先行调解制度能否长久地绽放生命力，是不容忽视且应予以持续关注的问题。形成对案件定期评估，对调解员定期检查的长效机制，是科学发展的态度。
　　实践是科学制度设计的源泉，“丹凤模式—诉调对接”，能否成为基层法院在解决纠纷中的一般模式或通行做法，还有赖于制度的健全和法律人的共同努力。
　　五、结语
　　值得思考的是：丹凤法院实行的“诉调对接”纠纷解决模式，是否具有普适价值？在这个问题上，我们不能轻易的给出答案。因为，当今中国社会在很多问题上，都存在着巨大的差别性。比如，城乡之间的差别，地域之间的差别，贫富之间的差别等等。在中国首次公布的《社会管理蓝皮书》中认为：中国贫富差距正在进一步扩大。“中国社会发展到今天具有三个标志性的阶段性特征：人口突破13亿、人均GDP突破5000美元和城市化率突破50 ％。而新的社会需求、社会矛盾、社会现象，使得社会系统性的风险不断增加。”“一些不稳定因素正处于从潜在风险向公共危机转化的临界点上。首当其冲的是，中国贫富差距正在进一步扩大，逼近社会容忍线。”[3]
　　有差别就会有冲突。本着“将矛盾、冲突解决在基层”的思路，我们看到了基层法院为维护社会秩序，解决各类民间纠纷所付出的辛劳。从丹凤法院的经验里，不难发现的事实是：“乡村社会”需要什么样的规则，在“乡村社会”中法律规则确有一定的局限性。正如一位基层法院院长所言，不是我们的办案水平不高，调解能力不强，这与当事人的文化程度低也有一定关系，在有些情况下，讲法不如讲理。在调解时，我们不能像村干部那样拍桌子，甚至讲粗话。的确，在解决“乡村社会”纠纷时，调解者的身份往往对调解协议的达成至关重要。在村民看来，村干部是“自己人”，而法官则为“局外人”。这让我想起了费孝通先生在《乡土中国》一书中，对中国基层社会进行的分析。费先生认为，乡土中国是一个熟人的社会，而熟人社会的生活规则对陌生人社会并不完全适用。“熟悉是从时间、多方面、经常的接触中所发生的亲密的感觉。这感觉是无数次的小摩擦里陶炼出来的结果。……在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗。从俗即从心。换一句话说，社会和个人在这里通了家。”“我们大家是熟人，打个招呼就是了，还用得着多说吗？”—这类的话已经成了我们现代社会的阻碍。现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。“这不是见外了么？”乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的。其实最可靠也没有了。因为这是规矩。西洋的商人到现在还时常说中国人的信用是天生的。类于神话的故事真多：说是某人接到了大批瓷器，还是他祖父在中国订的货，一文不要的交了来，还说着许多不能及早寄出的抱歉话。—乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。{7}费老对于中国乡土社会熟人之间的纠纷解决方式的分析，对当今中国基层社会纠纷解决和社会治理仍具有指导意义。
　　然而，从长远发展来看，随着城乡差别的缩小，随着乡村文化程度的提高，随着法治社会的建立，基层纠纷解决方式也会随之变化和发展，法治的创新也是必然的。



注释:
[1]相关内容参见丹凤县人民法院网www. dfxfy. chinacourt. org.
[2]例如，2009年最高人民法院工作报告公布各级法院审结一审民事案件中，调解和撤诉结案是359. 3万件，占62％，同比上升3.1个百分点，到2012年这个数字已提高到67.3％。详见近年来最高人民法院工作报告。
[3]中国新闻网社会新闻www. chinanews. com,2012年9月14日.
参考文献：
{1}[美]克丽斯蒂娜·沃波鲁格．替代诉讼的纠纷解决方式（ADR） [J]．河北法学，1998（1）:58-59.
{2}于语和，刘志松．美国ADR对完善我国人民调解制度的启示[J]．北京仲裁，2010（4）:116-124.
{3}[美]博西格诺，等．法律之门[M]．邓子滨，译．北京：华夏出版社，2007:696-697.
{4}李政．中国特色的调解制度研究：基于美国调解程序和效力的启发[J]．比较法研究，2011（5）:109-120.
{5}[澳]娜嘉·亚历山大，主编．全球调解大趋势[M]．王福华，等，译．北京：中国法制出版社，2011:1-2.
{6}[美]E·博登海默．法理学—法哲学及其方法[M]．北京：华夏出版社，1987:104.
{7}费孝通．乡土中国[M]．北京：三联书店，1985:6-7.



出处:《甘肃政法学院学报》2013年第1期

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