[ 刘恒 ]——(2000-11-5) / 已阅21669次

第二，在立法中，建议能够具体界定举证责任转移的条件。如果只是笼统地规定“法院认为有必要时”，在实际操作中就会带来困难，并且在具体的司法实践中将会导致较大的差异。法官因各自认识的不同，将会出现各不相同的结果，造成转移标准的混乱，并且如果转移条件过于抽象，法官的自由裁量权缺乏监督，就容易导致司法腐败。因此，为了防止这类情况的发生，有必要对法官的这一自由裁量权进行严格的控制。

第三，法院在审理商业秘密诉讼案件时应对商业秘密采取保护措施，以免在出示当事人的证据时造成泄露或被任意使用。国外立法中有专门的条款对此进行具体规定，美国《统一工商秘密法案》第5 条规定：“在根据本法的诉讼中，法院应以合理的方法为被告称的工商秘密保密，包括……”〔7〕

三、侵犯商业秘密行为的法律责任问题

由于侵犯商业秘密行为不仅损害了权利人的民事权益，而且扰乱了市场竞争秩序，因此，在商业秘密立法中，应当从维护权利人合法权益和维护社会主义市场竞争秩序两个方面考虑，来设定侵犯商业秘密行为所应承担的法律责任。在设定我国商业秘密侵权法律责任之前，我们有必要考察一下国外的立法状况以及我国的立法现状。

（一）国外对商业秘密侵权法律责任的立法规定

随着知识产权法律制度的不断发展，世界许多国家为了保护公平竞争、加速科技发展、都在立法中规定了侵犯商业秘密的法律责任，主要有以下几种责任类型：

第一，通过民法保护，将商业秘密作为一项民事权利予以保护，追究侵权行为人的民事责任。例如，在日本，根据民法典中一般侵权行为及其补偿的条款，商业秘密的权利人可以就商业秘密被不正当使用而遭受的损失向侵权人要求赔偿损失。法国、德国、拉丁美洲一些国家的民法中也有类似的规定。英国拟议中的《保护秘密权利法（草案）》，对侵犯秘密权利的行为，将分两种情况予以救济：①对已发生的侵权，法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人，此外，法院还可以根据不同情况酌定侵权人应付多少“精神损失”的赔偿责任；②对可能发生的侵权，法院有权下达暂时禁令或永久禁令，也可以要求可能侵权的人预付使用费，并确定他今后可以使用的范围，还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。〔8〕

第二，通过竞争法保护，将侵犯商业秘密的行为归为不正当的交易行为，追究侵权者的民事责任和刑事责任。如台湾地区《公平交易法》第19条第5项规定：“以胁迫、利诱或其他不正当方法， 获取他事项之产销机密、交易相对人资料或其他有关技术秘密之行为。”并在第36条规定：“违反第十九条规定，经中央主管机关命其停止其行为而不停止者，处行为人2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币50 万以下罚金”。并且受害人还可依据本法第五条关于损害的规定，请求补偿或额外赔偿，追究侵权者的民事责任。

第三，通过刑法保护，即设立泄漏企业秘密或泄密罪，追究侵权者刑事责任。在立法体例上，主要有两种：一种是把泄漏商业秘密视为侵害私人秘密权的行为；另一种则是把泄漏商业秘密的行为视为一种妨碍秘密的行为，这是大多数国家的做法。如法国《刑法典》第418 条在“侵犯工业秘密”一项中规定，任何董事、职员或工厂工人向外国人或侨居国外的法国国民传递或企图传递其受雇工厂的秘密者，应处以2—5年的徒刑，并处以1800至7200法郎的罚金……凡将上述秘密传递与居住法国的法国国民者，应处以3个月至2年的徒刑，并处以500至1800 法郎的罚金。墨西哥、哥伦比亚等国的刑法典也都规定了非法泄露商业秘密为非法，并将追究侵权者的刑事责任。〔9〕

（二）我国现行立法对商业秘密侵权法律责任的规定

我国现行立法中对商业秘密侵权法律责任作集中统一规定的是《中华人民共和国反不正当竞争法》。我国反不正当竞争法第10条列举了四种商业秘密的侵权行为：

1、以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；

2、披露、 使用或者允许他人使用的前项手段获取的权利人的商业秘密；

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求。披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

4、第三人明知或者应知前项所列违法行为，获取、 使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

反不正当竞争第四章专门规定了法律责任，主要有以下两类：

一是侵权的民事法律责任。第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。并依法赋予被侵害人有权行使诉讼。

二是侵权的行政法律责任。二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处一万以上十万以下的罚款。”

（三）商业秘密保护法中应设定的法律责任

在商业秘密立法中，应借鉴国外立法的经验，在我国现行立法的基础上，设定以下侵权的法律责任。

第一，侵权处民事法律责任。关于民事责任的形式，可根据我国《民法通则》的规定责令侵权人承担以下民事责任，如返还商业秘密的附着物；防止侵权影响的扩大；赔礼道歉；赔偿损失。

关于损害赔偿的范围，应包括以下几方面的内容：①侵权造成的损害确定时，依《民法通则》关于损害赔偿的规定予以赔偿。②当侵权造成的损害难以确定时，应以其正常使用时预期利益为其赔偿范围。③侵权人因侵权行为所得的全部非法利益，如侵权人属故意行为，可以依侵害情节，确定损害额以上的赔偿。

第二，特殊的侵权责任。停止侵权是我国广泛适用的一种民事权利，在商业秘密诉讼中可以考虑设定特殊的形式——禁令。在美国的司法实践中，禁令分为四种：临时禁令、初步禁令、永久禁令和有限禁令。在我国立法时，可考虑设定有限禁令。法院对实际的或威胁性的侵犯商业秘密的行为可以下禁令，并可根据原告的请求，在商业秘密不存在时才能解除禁令。这种责任在美国称为“扣除领先时间”。“扣除领先时间”指被告因实施侵权行为而获得的商业秘密要比其他的善意的竞争者要早，在时间上处于领先地位，他们之间有一段时间差，这个时间差应当扣除，使被告与其他竞争者处于同一竞争的起点上。设定这种责任的依据在于：由于现代社会急剧发展，绝大部分商业秘密在一定时间后都会成为行业内的公众知识，设定永久禁令是不合理、不公正的，这是其一；其二是为了刺激竞争，促进科学技术的进步。〔10〕

第三，第三人的法律责任。第三人不知道或者没有合理的根据说明商业秘密是侵权得来的，其侵权责任由该商业秘密的提供者承担。如果继续拥有使用商业秘密将侵犯商业秘密权利人的权益时，善意第三人有义务停止使用，为此遭受的损失可归商业的提供者追偿。

第四，侵权人的刑事责任。侵权行为情节恶劣，后果严重的，应追究侵权者的刑事责任。在设定刑事责任时，现有的刑事立法所确定的罪名难以追究侵权人的刑事责任，如有人建议，将严重侵犯商业秘密的行为依照盗窃罪来处罚，我们认为这种观点是不能成立的，刑法上的盗窃罪是指以非法占有为目的的，秘密盗取他人财物数额较大的行为。构成盗窃罪的一个重要标志就是用数额来界定，由于商业秘密的特殊性质——无形的、技术的、智力的、难以量化其具体的数额，区分罪与非罪的界限，因而不能成为盗窃犯罪的对象。我国反不正当竞争法采取的立法态度是，承认盗窃为获取商业秘密的一种不正当手段但并不认为据此构成盗窃罪。因此，我们认为，在设定刑事责任时，不宜依据现有刑法的有关条款和罪名来处理，较为可行的办法是适应形势发展的需要，借鉴国外立法的经验，对现行刑法予以补充，在破坏社会主义经济秩序罪中，增设侵犯商业秘密罪的罪名并用专门的条款来解决。

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