[ 肖刚 ]——(2013-10-29) / 已阅46656次

（三）根据与劳务关系鉴别需要而确立“从属性”程度标准

对于“从属性’的程度性标准，可以参照美国劳工部工资工时处采用了“经济限时”测试中的时间与酬劳结算标准，即“接受雇佣的时间是否很短，是按一件具体的工作获得酬劳还是按时、按周、按年获得酬劳。”具体可规定为：1.工作时间的长短，根据司法实践，偶尔的，短时间的一般为劳务关系，长时间的，固定有规律的，一般是劳动关系；2.酬劳结算方式，是工作结束时或者分几次结算的，一般是劳务关系，是按照周、月等固定时间支付的，一般是劳动关系。

结语

劳动关系的运行必须规范，但首要的是必须界定劳动关系是否构成，要准确界定劳动关系，就应当构筑完善的“从属性”标准体系。而我国现行法律法规的相关规定存在明显的不足，司法实践中层出不穷的用人单位规避劳动关系方式就凸显了这一点的迫切性。对此，在总结、摸索、借鉴基础上完善劳动关系“从属性”的规定也就是我们必不可少的途径，本文中，笔者就对此进行了简单的尝试，以期获得更为深入的思考。


【注释】

[1]本文主要使用“劳动关系”的用语，这是基于我国学界及实践中约定俗成，但在本文中，有些地方也使用“雇佣关系”的称谓，对此，虽然在现行法律规定及纯学术角度来说，“雇佣关系”与“劳动关系”是具有一定差别，但基于理论研究，大量的相关文献多使用“雇佣关系”的称谓，这一定程度反映了国际上的相关认识，但本文就此不展开讨论，文中主要使用“劳动关系”称谓，在涉及到引用时，偶尔使用“雇佣关系”的称谓。

[2]常凯著：《关于<劳动合同法>立法的几个基本问题》，载《当代法学》2006年第06期，第33页。

[3]《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。同时该法第五十七条至六十七条还规定了劳务派遣，确立了劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条也确定了劳动关系发生于劳动者与用人单位之间。

[4]杨德敏著：《劳动关系与劳务关系》，载《河北法学》2005年第07期，第141页。

[5]常凯著：《关于<劳动合同法>立法的几个基本问题》，载《当代法学》2006年第06期，第32页。

[6]黄越钦著:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94页。

[7]黄程贯著:《劳动法》(修订再版),台湾空中大学1997年印行版,第63页。

[8]黄越钦著：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第95页。

[9]黄越钦著：《劳动法新论》,中国政法大学出版社 2003 年版,第95页。

[10]许建宇著：《“用工”法律问题初探》，载《北方法学》2009年第3期，第105页。

[11]许建宇著：《“用工”法律问题初探》，载《北方法学》2009年第3期，第105页。

[12]见黄越钦: 《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94-96页。

[13]李凌云著：《英国法院如何认定雇佣合同》，载《劳动保障通讯》2002年第08期，第41-42页。

[14]王全兴著：《劳动法》，法律出版社2008年版，第30页。

[15]王全兴著：《劳动法》，法律出版社2008年版，第31页。

[16]石美遐主编：《劳动关系国际比较》，中国劳动社会保障出版社2010年版，第156页。

[17]石美遐主编：《劳动关系国际比较》，中国劳动社会保障出版社2010年版，第8页。

[18]王全兴著：《劳动法》，法律出版社2008年版，



（作者单位：广西柳州市柳南区人民法院）

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