[ 肖俊 ]——(2013-10-17) / 已阅17269次

　　第一，“保持物的本质”一词，来源于《学说汇纂》D.7, 1, 1这一文献，它的原意指的是不可消费物，后来被拜占庭法学家改造为用益权行使的限制。它经由《法国民法典》的继受，对许多国家的民法典产生影响。比如《阿根廷民法典》第2807条：“对于所有权属于他人之物，在不改变物的本质的情况下，使用收益的权利。”{25}《埃塞俄比亚民法典》第1309条：“用益权是使用和享有物，同时承担保存物的本质的权利。”{26}
　　第二，“保持物的形式和本质”一词，来源于19世纪法国评注法学家对“物的本质”的解释，因为“本质”是一个非常抽象的词语，法学家将之分解为物的形式与质料。所以，很多民法典按照这种思想同时从形式和本质两个角度同时来定义用益权，比如1865年的《意大利民法典》第477条规定，用益权是指如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但负有在材料和形式上保持物的本质的义务。类似的还有《西班牙民法典》第467条“对他人之物使用收益，但负有保持物的形式和本质的义务”。《葡萄牙民法典》第1373条：“用益权是暂时且全面享有他人之物或权利而不改变其形式与实质的权利。”第三，“遵循经济用途”一词被一般性的用来表示用益权人的权利限制，来源于1900年的《德国民法典》，在1942年的《意大利民法典》中，“遵循物的经济用途”被作为用益权的定义的基本限制条件：“用益权人对他人之物享有使用收益的权利，但是应该按照该物的经济用途进行使用。”
　　从本质到形式到经济用途，这三个术语分别体现了三种不同的用益权定义模式，也显示了人们对于用益权理解的不断加深。但是，在一部法典中同时出现三种限制模式，并不能全面厘清用益权与所有权的边界，反而导致了定义的混乱以及对于用益权人的过分限制。基于前文的分析，笔者以为，应该统一以“维持物的经济用途”作为用益权的定义模式。它具有如下的优势：
　　第一，有利清晰准确地界定用益权，可以避免“实质”、“外形”这些含义抽象模糊的哲学术语。第二，有利对不同客体的协调。特别是在于客体是可损耗物、羊群、企业，这些涉及客体形态改变的情形中。在企业作为用益权客体时（《澳门商法典》第135条），为了能让企业具有市场竞争力，必须给予更大的自由和灵活性，可以允许企业为了适应市场生产不同的产品或者调换生产线等等。在把“物的本质”解释为客体的物理外形的情况下，就不能接受这种规定。第三，可以鼓励用益权人提高客体价值。通过把权限定义为经济用途，允许用益权人对物进行外形上的必要改变，有利于提高用益物的经济价值。第四，有利于用益权的存续。只要用益权人没有过错的遵循了物的经济用途，即使在客体全面灭失的情况下，也可以把用益权转移到保险金、赔偿金以及剩余材料上，不会因为意外事由对用益物形体的损毁，而损害用益权人的利益，这更符合用益权设立人的目的。
　　（二）对于经济用途标准的建构
　　1.经济用途的界定
　　在明确遵循物的经济用途与用益权概念的关系之后，有必要进一步分析这一标准的内涵。经济用途指的是权利人对于物的使用和收益的方式，它有两种界定方式：一种是客观标准，按照社会的一般标准来确定用途；另一种是主观标准，即原所有权人所选择的用途。如果采用客观标准，在用益物有多种用途的情况下，将导致用益权的内容难以确定，因此主流意见认为用益权的经济用途的确定应采主观标准，即以原所有权人的使用方式为准。但前提是原所有权人行使用益权没有违背社会一般标准，比如过度获取孳息或者任意破坏用益物。{27}
　　2.经济用途的改变
　　这一限制条件只是针对用益权人，而不是对原所有权人或者空虚所有权人。前者可以在用益权设立时，以明示或者暗示的方式改变原来的经济用途，而后者可以同意对用途进行某种程度上的改变。如果用益权人遵循物的经济用途使用，但用益物由于外在的原因损毁，用益权将延伸至替代物或者赔偿金上，此时也允许变更经济用途。
　　3.经济用途的弹性
　　对于经济用途限制的解释必须带有弹性，它包含这几个方面：第一，出租。即便原所有权人对物是自己使用，而用益权人也可以将之出租，只要承租人遵循原所有权人的经济用途即可。第二，用益物的改良。以经济用途为界限，允许对物的外形进行改变，只要不触及用途即可，比如在用益土地上有一块未完工的建筑，用益权人可以完成施工并对之用益，或者在农田里改变作物，把西红柿替换为土豆等等。但如果改良超出权限范围，导致了客体的用途改变，比如把森林变成一片菜地，就属于用益权的滥用。
　　（三）“权利的用益权”的特殊性
　　在《澳门民法典》第1373条所规定的用益权客体除了有体物之外，还包括了权利。物当然具有外形、质地和经济用途，而权利又如何可能具备这些要素？虽然从德国民法典开始，就存在“权利的用益权”的规定（第1068条－第1084条），但从逻辑上看，权利的用益权与有体物的用益权有着质的不同，前者只是后者的一种拟制。
　　1904年，意大利学者费拉拉（Francesco Ferrara）《意大利民法中债权的用益权》一文中，否认了权利能够成为物权的客体，认为它实际上只是在一个内容更大的权利中派生出的一个小权利。他的观点现在成为通说。{28}所谓“权利的权利”，并非两个不同权利重迭，在一个物上设置一种用益权，而是在一个大的权利中分出一个内容相同的更小的权利。举个例子，当我们在传统术语中说到“永佃权的用益权”时，是形容这种权利是属于永佃权的某些权能的一部分，它来源于原来的永佃权，但内容更为狭小，此时它不是一种真正的用益权，只是附加了用益权部分规则的永佃权。{29}换句话说，第二个较小的权利，虽然没有用益权的内容，但它具有与之相似的结构，由此在两个权利之间形成一种类似于所有权与用益权的关系。在各种不同权利的用益权，如地上权的用益权，永佃权的地上权以及债权的用益权间不存在什么共同点，它们的内容是由各自的原权利决定的，原权利是地上权的，其所设立的用益权仍然是地上权，相应的原权利是债权，其所设立的用益权的内容仍然是债权。
　　因此，虽然“权利的权利”或者“权利的用益权”这种说法被广泛使用，但它仅仅是为了表达的方便，能够简单的描述出一种复杂的关系。因此，在用益权的定义中，不宜将之与有体物并列放置，应该如德国民法典一样，将之单独规定为一种特殊的用益权类型。在《德国民法典》的用益权规定中，“物的用益权”和“权利的用益权”是区分开来，前者中包含了罗马法以来的一般性用益权规则，包括了用益权的孳息判断、使用收益规则等等，而后者则具有自身的特殊性不受这些基本规则的限制。所以在定义上，必须以传统的有体物的用益权为基础，将权利的用益权排除在外，正如以消费物为客体的准用益权（quasi usufructus）不属于真正的用益权一样。
　　结论
　　通过前文的分析，可以得出两方面的结论：第一，是关于现代民法典对于罗马法继受的问题。虽然法国民法典完整接受了优士丁尼皇帝所编撰的《学说汇纂》中D.7, 1, 1的用益权的概念，但是这一文本受到了拜占庭法学家的篡改，与《学说汇纂》中其他关于用益权具体运作的规则并不接洽，缺乏可操作性。这一缺陷同样体现在《法国民法典》中，必须通过法官的解释予以协调。意大利的著名的罗马法学者彭梵得认为原1865年《意大利民法典》第477条这一定义只是对罗马法错误与无意义地翻译。{30}因此，在罗马法继受中，必须同样注意区分文献的真实性以及各种片段之间的协调性。
　　第二，是关于澳门民法典中用益权定义的解释问题。其第1373条中“保持物的形式和本质不变”，应该理解为“维持物的原来经济用途”，并以此作为用益权人的权限范围、保存义务以及用益权是否继续的标准。对于损耗物，在正常的经济用途内的使用，即使改变了物的外形和质料，也不会被看作是对所有权的侵害；在维持物的经济用途的前提下，用益权人可以对物进行有效的改良；在用益权人按照物的经济用途使用的情况下，物因为不可抗力或者他人过错而发生损坏，用益权也不消灭，而是延续到替代物或者赔偿金上。
　　从清末立宪以来，用益权一直没有见诸中国立法，直到上个世纪80年代国营企业改革的浪潮的到来。1980年江平先生发表了《国家与国营企业之间的财产关系应是所有者和占有者的关系》。虽然该文没有正式使用“用益权”这一术语，但提到了在资金用途的限制下，给予企业占有、使用、收益和部分的处分权能，以促进国企的改革，{31}这事实上就是在建构一种用益权。而对于大陆法系用益权的正式研究始于20世纪的90年代，正是改革深入发展的时期，用益权的区分使用收益权能与归属关系的特点引发了中国学者极大的兴趣。在1995年人们就开始讨论用益权，比如杨立新和尹艳的《我国他物权的重新构造》，房绍坤《用益物权三论》，提出通过用益权改造国营企业经营权、国有资源使用权的意见。{32}
　　1998年出现了第一篇研究用益权的专题性文章，米健的《用益权的实质及现实思考》，其立论就是通过这个制度促进改革，摆脱计划经济的限制，因此用益权在很大程度上被他看作是市场经济精神的体现，该文提到：“物权制度中，最积极而富有生命力，对经济生活效益影响最为直接的法权是用益权，它的法律机能就在于调整解决生产数据归属与利用之间的矛盾，以实现有限资本或财产的最大化收益，而这正是市场经济的根本法则”。{33}这种理解体现了大多数学者的共识：物权性用益制度在市场经济中会有很大的用途，但其实他指的是广义上的“用益物权制度”，而没有反映出大陆法系“用益权”的本来面目。屈茂辉先生于2001年发表的《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》一文中，列举了《法国民法典》、《葡萄牙民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》的用益权定义，但他没有注意到其中细微的差别，甚至认为“意大利民法典未直接为用益权下定义”。{34}这显然是受到了传统的“保持物的本质”的定义模式的影响。整体而言，80年代以来，我们对用益权的研究是以它的现实用途为中心，其优点是在制度设计上极具实践性和针对性，而不足之处在于缺乏对用益权本身的研究，比如在私法技术层面上如何界定用益权人的使用收益范围，在发挥物的用途的同时保持其原有的性能与状态，如何判断用益权的滥用等基本问题缺乏关注。因此，对用益权概念从罗马法到现代澳门民法的发展进行微观的制度史研究，有利于填补这一空白。



注释:
*肖俊，厦门大学博士生，罗马第二大学博士研究生。
　　{1}《澳门民法典》，北京：中国政法学出版社1999年版，第343页。以下引用《澳门民法典》条文，皆出自此书。
　　{2}《澳门民法典》1382条：用益权人得使用、收益及管理用益物或用益权利，但应如善良家父般为之，且须顾及该物或权利之经济用途。
　　{3}《澳门民法典》1384条：用益权人有权在用益物上做出其认为适当之有益或奢侈之改善，但不得改变物的形态，实质或经济用途。
　　{4}本文所引用的《学说汇纂第7卷》文本，均译自 Iustinianus Augustus: Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae: Testo e traduzione:2:5-11, a cura di Sandro Schipani, con lacollaborazione di Lelio Lantella (Milano: Giuffrè, 2005).
　　{5}所谓“罗马法的古典时期”指的是公元前1世纪到公元3世纪之间，这是罗马法发展最为繁荣的时期，优士丁尼所编纂《学说汇纂》中的文本均来自于这一时期法学家们的著述。
　　{6}Di Marzo, Salvatore, Sulla definizione romana dell'usufrutto. Carlo, Fadda. Studi giuridici in onore di Carlo Fadda (Volume Primo) (Napoli: Luigi Pierro, Tipg.Editore, 1906), pg.141-143.
　　{7} Grosso, Giussepe, Usufrutto e Figure affini nel Diritto (Torino: G. Giappichelli Editore, 1958), pg.35.
　　{8} D.7, 1, 13, 5.乌尔比安，《萨宾评注》第18卷：用益权人是否可以【在用益土地】上采掘石料，生产石灰或开辟采砂场？我认为他可以开采这些东西，只要他不因此占用必不可少的那部分【农业】用地。他可以经营原家父已经开采金矿、银矿、硫磺矿、铁矿、其他矿产，或者他自己开采，只要对农地不造成损害。
　　{9} Mario Bretone, La Nozione Romana di Usufrutto (Volume Primo) Dalle origini a Diocleziano ( Napoli: Casa Editrice Dott.Eugenio Jovene), 1962, pg.122.
　　{10}《法国民法典》，罗洁珍译，北京：北京大学出版社2010年版，第182页。
　　{11}Demolombe, Jean, Traite de la Distinction des Biens, de la Propriete, de L'Usufruit deL'Usage et de L'Habitation (Paris: Paris Imprimerie Generale, 1880), pg.182-183.
　　{12}Charles Toullier, Il Dritto Civile Francese secondo l'ordine del codice, con note di J.B. Duvergier, Vol.1 (Palermo: i Fratelli Pedone Laureiel Editori, 1852), pg.95.
　　{13}Etienne, Delvincour, Corso di codice civile, Vol.3 (Palermo: Napoli, Domenico Capasso Librraio-Tipografo Editore, 1928), pg.222.
　　{14}Recorder, Duraton, Corso di diritto civile second oil codice francese, Vol.3 (Napoli: Domenico Capasso Librraio-Tipografo Editore), 1841, pg.4.
　　{15}Demolombe, Jean, Traite de la Distinction des Biens, de la Propriete, de L'Usufruit deL'Usage et de L'Habitation (Paris: Paris Imprimerie Generale, 1880), pg.182.
　　{16}用益权的客体可以分为三类，消费物、不可消费物以及可损耗物。前者如食物和橄榄油，随着使用而消灭，后者比如土地房屋，可以长年使用而不会消灭。在消费物和非消费物之间，还存在着第三种类型，可损耗物，比如衣服、汽车、矿山，它们在使用中不会立刻被消灭，但必然会发生一定的损耗，在一段可以预期的时间后，它的经济用途也会随着损耗而消灭，衣服破旧，汽车老化、矿山挖空等等情形。
　　{17}《法国民法典》，罗结珍译，北京法律出版社2005年版，第483页。以下引用《法国民法典》条文皆出自此书。
　　{18}《德国民法典》，陈卫佐译，北京：法律出版社2010年第三版，第358页。
　　{19}《意大利民法典》，费安玲，丁玫，张宓译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第273页。
　　{20}Codice civile (1865) e Codice di Commercio (1882), Testi con Commentate, a cura di Lolansa Pep (Napoli: Edizioni Simone, 1996), pg.77.
　　{21} Venezian, Giacomo, Dell'Usufrutto, dell'Uso e dell'Abitazione, Vol.1, a cura di Pasquale Fiore (Napoli-Torino: Marghieri -UTET, 1913), pg.357-359.
　　{22}Venezian, Giacomo, Dell'Usufrutto, dell'Uso e dell'Abitazione, Vol.1, a cura di Pasquale Fiore (Napoli-Torino: Marghieri - UTET, 1913), pg.347.
　　{23}Domenico, Barbero, Usufrutto e I Diritti Affini (Milano: Dott A. Giuffrè Editore, 1952), pg.225.
　　{24}在罗马法中，用益权随着物的消灭而结束的原则见：D.7, 4, 10，2-3.如果一块田地在大水过后已形成了一个水塘或沼泽，那么对这块农田或土地的用益权无疑也消灭。如果一个池塘的用益权被遗赠，那该池塘干枯以致于出现地面，则物已改变，所以用益权消灭。《法国民法典》延续了这种做法，其第624条第2款的规定，建筑物用益权将因为建筑物的倒塌而消灭，权利不能延伸到其地基和材料。
　　{25}《最新阿根廷民法典》，徐涤宇译注，北京：法律出版社2007年版，第587-588页。

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