[ 董刚 ]——(2004-1-16) / 已阅42353次

——对“违约说”、“侵权说”、“竞合说”的检讨
近年来，无单放货的责任属性问题成了案件当事人争议的焦点，海商法学界的前沿热点以及相关法院审理同类案件的难点，其本质上涉及到的无单放货行为的性质，海事审判实践中也曾做出过截然不同的判决。
对于无单放货行为的不同定性，直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果。对此，司法界和学术界有如下观点：
1、“违约说”：其理由是一方面承运人将货物交给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人运输合同的约定事项之一，承运人未履行此义务，将因违约而对提单所证明的合约方负责[16]。另一方面，当提单转到包括收货人在内的善意第三人手中时，受让人接受提单，就相当于对承运人提单条款的默认，其结果是在承运人和提单的善意受让人之间形成了意思表示的一致，提单在此扮演的是相当于运输合同的角色，成为收货人向提单持有人行使请求权的合同依据，因此承运人无单交货就构成了自己对提单受让人保证据以交付货物的承诺的违反，这被学术界称为在承运人与提单持有人间的“默示合同说”[17]。此外还有“代理说”、“合同让与说”等等[18]。在司法实践中，1996年8月27日最高人民法院对粤海电子有限公司上诉招商局包码运输有限公司无单放货纠纷一案的判决，认定承运人应对无单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责任[19]。
2、侵权说：以前曾有观点认为承运人无单放货构成英美法上的“根本违约”，即当违约行为的性质严重到触及合同的根本，则违约方不能援引合同的免责条款来保护自己。香港杨良宜先生也曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的六年时效[20]。实践中，也曾有法院将无单放货视为根本违约，直接适用侵权法处理。但是由于“根本违约”理论只是一个学说，本身难以有确切的标准去衡量，在1980年英国上议院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。现在持侵权说观点的理由多为：提单为物权证券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对货物的拟制占有，提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。
3、“侵权与违约竞合说”：认为提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任[22]。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先生在《无提单交货》一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任[23]。
4、“例外侵权说”：这是我国目前司法实务界较为认同的观点。即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权[24]。理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉。
以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的具有典型意义的四种学说。但依笔者之见，均有失偏颇，不够严谨和全面。笔者认为，无单放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了其行为不能统一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责任属性上加以分析：
（一）当提单持有人不是托运人时：
1、提单持有人可以诉承运人：
诉因一：“违约”：提单持有人诉承运人违约的前提条件是二者之间存在合同关系。但目前的几种学说均有其无法解释之处：
1）法律规定说：该说认为收货人取得权利乃基于法律规定，收货人取得权利时，托运人权利处于休止状态，故承运人无单放货是因不履行法律规定产生之债中的债务所致，宜视为违约行为[25]。此说显然违背了违约责任的前提即必须有合法有效的合同存在，依法律规定而生之债自然不会产生违约责任。
2）默示合同说：该说认为托运人以外的提单持有人与承运人之间的关系是独立于承托双方之间的运输合同之外的一种新的运输合同关系，是基于法律规定产生。该说置当事人合意于不顾，并混淆了合同之债与因单方行为产生之债的异同性。
3）代理说：该说认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是代理收货人行事。实际上，这种情况仅适用于记名提单和FOB合同[26]。
4）第三人契约说：现在较为流行的观点是：当托运人和收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立运输合同。
但仔细分析就会发现此说并不能成立，依利他合同的效力，收货人权利义务完全取决于承托双方的约定，而且收货人的权利受承运人对托运人的一切抗辩的对抗，这不利于保护收货人的合法权益，也不符合凭清洁提单即可向承运人提货或索赔的原则。
5）让与说：该说认为，提单的转让即意味着运输合同的让与，收货人则承受了原承运人和托运人之间的运输合同关系，但依债权让与理论，让与人应就此退出债的关系[27]。而实际上托运人与承运人之间的运输合同关系并不因此解除，且收货人受让的权利义务可能与托运人不同。英国1845年Thompson V.Doming案的判决指出：“没有什么能证明提单在任何商业习惯下可以转让合同，提单只转让物权，不转让合同。”[28]
依笔者之见，提单的债权证券属性，决定了承运人与托运人之外的提单持有人之间形成的是一种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权债务关系，此关系是提单行为（证券行为）发生，自提单签发时产生，到提单注销时结束。它的行使或处分通常是通过对提单的占有或转让进行。由其债权证券的无因性提单持有人权利不受托运人权利缺陷的影响。而提单转让不同于合同转让，故提单背书转让也不必通知承运人，提单持有人取得提单即取得权利。依其文义性，提单持有人权利的性质和内容不同于托运人，提单在持有人手中是“最终证据”。因此提单的转让产生两种效力：（1）权利转移效力。受让人取得提单后取得提单所表彰的债权请求权及对货物间接占有的权利；（2）资格授予效力：受让人取得提单权利，不因转让人无此权利而受影响。因此，《海商法》第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利义务关系，依提单的规定确定。”即是提单债权效力的体现。
诉因二：“侵权”
在这里首先应明确两个问题，一是前文已述的提单物权凭证并不表彰所有权，当提单在收货人手中时，货物的所有权可能由于买卖双方在合同中约定了“所有权保留条款”而仍归托运人所有。在信用证条件下，银行在收货人未付款赎单时，对提单享有的是质权。二是“侵权行为”的含义按通说是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为[29]。此侵权行为的客体应是物权、知识产权、人身权等支配型权利。因而那种认为侵权之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必须享有提单下货物所有权的看法是错误的[30]。占有权亦是物权的一种，只要能够符合侵权行为的四个构成要件，提单持有人同样可依承运人侵犯其实质占有权的支配权而向其追究责任。
此时提单持有人即可向承运人主张违约责任又可主张侵权责任，构成请求权竞合，即：同一事实同时符合数个请求权规范的要件。提单持有人可根据二者在归责原因，举证责任，诉讼时效，构成要件，责任形式、范围，诉讼管辖，准据法等方面的不同，选择对自己最为有利的诉因起诉。
2、提单持有人诉无单提货人：
诉因一：“侵权”
道理同上，且提单持有人同无单提货人之间无任何合同关系，诉其侵权当属必然。而且依目前民法学界及实务中主流观点，侵权行为要件中的因果关系宜采相当因果关系说，即“只须某一事实具备，依社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果即可。” [31]
诉因二：“不当得利”
以往人们论及无单放货责任属性的时候，均是从违约和侵权角度予以考虑，对其可能导致的不当得利之债未加以应有的关注。 “不当得利”是指没有法律上的根据，使他人受损而取得利益[32]。其构成要件如下：
1）取得财产上利益：无单提货人从承运人处将货物提走，属财产的积极增加。
2）致他人受损失：正本提单持有人因无单提货人将货物提走使自己财产消极地减少。
3）受损失与取得利益有因果关系：民法理论将不当得利划为给付之不当得利和非给付之不当得利，非给付不当得利又可分为因行为、法律规定、自然事件而生之不当得利，其中因行为而生之不当得利包括因受益人、受损人、第三人行为而生之不当得利[33]。此处应属受益人和第三人共同行为造成了正本提单持有人财产上的损失。
4）无法律上的原因：无单提货人在无正本提单即占有正本提单持有人有权占有支配的货物，是缺乏法律依据的。
提单持有人此时亦产生了不当得利请求权与物权请求权效力的竞合。但是与违约和侵权之诉，权利人可选择行使不同，关于二者竞合的效力问题，民法理论上有两种学说，一是物权效力优先权，认为应优先适用物权请求权，以不当得利请求权辅助行使；二是不当得利请求权独立说，认为二者是相互独立的，在同一标的物上发生两者效力时，物权人对无权占有或侵夺其所有物者，依物上请求权得请求返还，同时亦得依不当得利请求权向无权占有人请求返还物之占有，因占有也是一种利益[34]。辅助性说为法国、德国及瑞士早期学者所倡导，但晚近学者更倾向于独立说。
3、若提单持有人亦是买卖合同的买方
1）若买卖双方约定采FOB、CIF、CFR“象征性交货”的贸易术语，则在装运港托运人将货交付于承运人即等于履行了交货义务，此时提单持有人不能向卖方主张权利，除非能证明托运人在选定承运人时有明显过失，这个问题与信用证中的“绝对付款”还是“相相付款”问题十分相似。
2）若买卖双方约定采“实际交货”的贸易术语，则理论上如承运人无单放货，正本提单持有人可依据买卖合同直接要求卖方履行交货义务。
（二）当提单持有人是卖方时：
1、提单持有人诉承运人：
诉因一：“违约”，此时的依据是其与承运人之间的运输合同。提单债权效力仅在保护提单流通的范围内才有意义，提单的文义性并不保护承运人，承运人不得为自己利益而援用。
诉因二：“侵权”：理由同上。
2、提单持有人诉无单提货人：
诉因一：侵权，
诉因二：不当得利，理由同上。
3、若无单提货人是买卖合同的买方：
承运人未凭正本提单即将货物放给了对外贸易合同中的买方，导致买方不向卖方付款赎单，卖方持有提单，却钱货两空，此时卖方可向买方催讨货款。
在实务中，提单持有人往往从便利角度仅去起诉承运人或将上诉债务人一并起诉，致使法院在立案审查和案件审理中往往感到比较困惑[35]。
实际上此时构成了民法中的“不真正连带之债”。即权利人根据不同的法律关系，对数个债务人享有以同一给付标的为内容的请求权，权利人无论从哪个债务人处获得债权满足后，其他债务人对权利人所负的债务即告消灭的制度。从理论上讲，不真正连带之债是一种权利的并存，权利人可以选择其一债务人履行债务，也可以要求数个债务人履行不真正连带之债，由数个债务人对其负连带请偿责任。在无单放货案件中，几种法律关系的权利人是同一的，无为提单持有人，但义务人却不相同，几种法律关系的标的不是一致的，主张的均是提单项一货物所有权这一权利；提单持有人只要向任何一家义务人主张到实体上的权利，其他义务人所付给付义务即告消灭。
以上分析可用图表方式加以表示：
附表：无单放货责任归属及诉权行使
提单持有人不是卖方时 提单持有人是卖方时
诉讼对象 诉因 诉权行使 诉讼对象 诉因 诉权行使
承运人 违约侵权 竟合 不 承运人 违约侵权 竟合 不

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