[ 文璞 ]——(2013-9-16) / 已阅11397次

　　散布行为只需达到不特定或多数人“能认识的状态”，即满足犯罪构成，不需其事实上知悉或继续传播这种虚伪事实，亦不需必然对受害人造成严重的后果，甚至受害人可能根本不知晓，行为人亦构成犯罪。原因在于：其一，他人之毁损名誉、侮辱的行为未必给被害人的内部名誉和名誉感情带来实际的损害，而仅仅降低的是社会对其个人价值之评价；其二，法院要判断其内部名誉及感情是否在事实上受到损害，亦相当困难；其三，比较法上，多国亦不要求第三人成功知悉或对被害人造成严重后果。如《日本刑法典》第230条规定，公然指摘事实，毁损他人名誉的，不问事实有无、后果如何，即构罪处刑。因此，诽谤罪不需对被害人的名誉造成事实上的严重损害，而只需有现实紧迫的损害之虞即可。

　　《解释》第2条第1项，点击、浏览或转发的动词表述，即存在着“头痛医头，脚痛医脚”的嫌疑，这多为互联网用语，而不通行于各类信息网络；再者，点击、浏览或转发，说明相对人或第三人已经知悉或知悉且实施了再传播，而互联网和手机上，很多信息是不需要实施这三个行为即可知晓的。《解释》将“能够”置换成“已然”，将“危险”以“后果”替代，人为的提高了诽谤罪的入罪标准。

　　（四）公众人物与一般民众、公益与私益的区分

　　《解释》给人的第一印象是，公民的言论自由空间会大大缩小，尤其是民众关于公众人物的言论表达和对政府、公职人员的监督将受限制。笔者认为，实则不然。因此，我们有必要讨论在诽谤罪中，诽谤对象为公众人物或一般民众，行为是出于公益与私益的区分，从而决定对其是否应平等对待，还是应辩证分析而有所不同。

　　我国台湾及日本刑法学界认为，毁损名誉的行为，经认定是与公共利害有关的事实，且其目的是纯出于公益的，或者是与公务员或基于公选的公务员候选人有关的事实时，则应判断事实的真伪，如证明其为真实时，不处罚。“所谓证明其为真实，并不要求要达到与事实分毫不差的程度，而是指只要不丧失事实的统一性即可，”即只要在本质上能证明是真实的即可。 笔者认为，此处的统一性或本质上真实，理解为只要散布的事实与最终或本来的事实具有性质上的一致性即可，也许仅是冰山一角或刚刚着手，也不应认定为虚伪。而且对于此两种情形，应该区分散布的事实内容、性质以及对象。

　　我国刑法之诽谤罪，行为对象为自然人而非行政机关，因而对个人之人身权利必生妨害，而不应像行使监督权那样过于宽松；同时，考虑到行为人毕竟是出于公益而非私益，利于多数人或社会之福利，不应过多责难。因而，出于公益散布事实，查证真实者，无罪；出于公益而为诽谤者，已然构罪；但经查实，确非为私益，可以酌情从轻、减轻或免除处罚。公众人物，公共性很强，动辄见诸报端、网页或广电节目等，其关注的不仅仅是个人形象和声誉，更是巨大的经济或政治利益，因而其批评、绯闻或误传本就不少；不过，公众人物与一般民众无异，法律上之人格一律平等，应受法律同等之保护；再者，批评监督和诽谤，是性质截然不同的两个事情。因而，尽管行为对象是公众人物或公务人员，在诽谤罪的构成上，亦不应有任何松动，散布与公共利害有关之事实，无论其是否出于公益，查证真实者，无罪；若为诽谤，当构罪，但应当酌情从轻、减轻或免除处罚。

　　（五）特殊主体的行为阻却违法性

　　有些虚伪事实的散布，可能完全符合诽谤罪的构成，但由于其具有阻却违法的事由，而不应以犯罪论。例如在法庭上辩护人的辩护和证人的证言，常有触及他人名誉的时候，考虑到冲突义务之承担；在全国和地方议会上，议员对政府官员进行政治上、行政上的责难，考虑到特殊之职权和地位；对艺术的、学术的事迹进行公正地评价，为自由及科学之必要，均不宜委以本罪。对此，我国台湾地区“刑法典”予以了较为全面的规定，如其第327条：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：一、因自卫自辩，或保护合法之利益者；二、公务员因职务而报告者；三、对于可受公评之事，而为适当之评论者；四、对于中央及地方之议会，或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。” 我国刑法及《解释》均未对此作出明确之规定，以上分析希望可作借鉴。

　　结语

　　《解释》为诽谤犯罪提供了更为明确具体的法律依据，但是在行为对象、捏造与散布行为的性质、散布行为的效果和后果、公众人物与一般民众、公益与私益、特殊主体的合法行为等界定和区分上，或未提及，或较模糊，仍需进一步思考和完善，笔者就此提出了一些观点和分析，以期可以为诽谤罪的正确适用提供合理参考，依法打击诽谤犯罪，同时保障公民正当表达自由。

　　参考文献

1　马俊驹、余延满著：《民法原论》法律出版社，2010年9月版；

2　张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版；

3　[德]卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》商务印书馆，2003年9月版；

4　杨仁寿著：《法学方法论》中国政法大学出版社，2013年1月版；

5　 [日]木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译：《刑法学词典》上海翻译出版公司，1991年3月版。

6　王宠惠属稿：《中华民国刑法》中国方正出版社，2006年7月版；

7　庄敬华、徐久生著：《德国刑法典》中国方正出版社，2004年1月版。

　　注释

1　参见马俊驹、余延满著：《民法原论》法律出版社，2010年9月版，第107页；张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版，第821页。

2　参见[德]卡尔•拉伦茨著、陈爱娥译：《法学方法论》商务印书馆，2003年9月版，第152页。

3　[日]木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译：《刑法学词典》上海翻译出版公司，1991年3月版，第661页。

4　诽韩案，指1976年10月间，郭寿华在“潮州文献”第二卷第四期发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，其中指称韩愈于潮州染风流病，后因硫磺中毒而亡，引起韩愈之第三十九代直系血亲韩思道不满，随后诉至台北地方法院，台北地方法院判决郭寿华诽谤已死之人，处罚金三百元。参见杨仁寿著：《法学方法论》中国政法大学出版社，2013年1月版，第1——7页。

5　张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版，第823页。

6　参见张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版，第741页。

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