[ 陈瑞华 ]——(2013-9-12) / 已阅12811次

　　在定罪程序与量刑程序逐步分离的制度下，法院为裁决被告人是否构成犯罪问题所进行的法庭审理活动具有了相对独立性。在这种“定罪审理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并对公诉方指控的罪名不持异议，那么，所谓的“定罪审理”程序就将得到大大简化，律师一般不会对被告人构成犯罪的问题提出挑战，而着重从量刑的角度展开辩护。但是，一旦被告人拒绝作出有罪供认，或者对公诉方指控的罪名提出异议，或者被告人同意由辩护律师挑战公诉方的有罪指控，那么，法院就将举行正式的“定罪审理”活动。这种审理活动所遵循的程序也就是法定的“普通审理程序”。在这种审理程序中，辩护律师为推翻公诉方的有罪指控所进行的辩护活动，通常被称为“无罪辩护”。

　　从辩护律师所提出的辩护理由来看，无罪辩护可以分为“实体法意义上的无罪辩护”和“证据法意义上的无罪辩护”。前者是律师依据犯罪构成要件论证被告人不构成某一犯罪的辩护活动。后者则属于律师根据司法证明的基本规则论证案件没有达到法定证明标准的辩护活动。而从辩护的效果来看，无罪辩护又分为“完全的无罪辩护”与“部分的无罪辩护”。前者是指律师对公诉方指控的所有罪名全部予以否定，从而要求法院直接对被告人做出无罪裁判的辩护活动。后者则是律师对公诉方指控的部分犯罪事实予以否定的辩护活动，可以表现为对公诉方指控的部分罪名的否定，或者对公诉方指控的部分犯罪事实的否定，或者对公诉方指控的部分被告人犯罪事实的否定。这类辩护尽管没有对公诉方指控的全部犯罪事实予以否定，却属于旨在推翻部分指控犯罪事实的辩护活动，因此也属于广义上的“无罪辩护”。

　　这样，与中国刑事司法改革的进程相适应，“程序性辩护”、“量刑辩护”逐步从传统的“实体性辩护”中脱颖而出，形成了相对独立的辩护形态。而在程序性审查优先原则的作用下，辩护方就侦查行为的合法性提出的程序异议，不仅启动了程序性裁判活动，而且中止了定罪审理程序，这就使得“程序性辩护”相对于“无罪辩护”而言，具有一定程度的独立性和优先性。[8]与此同时，被告方对无罪辩护的自愿放弃，导致定罪审理程序大大简化，刑事审判基本变成一种单纯的量刑裁判程序，辩护律师所要着力展开的是量刑辩护活动。而在被告方选择无罪辩护的情况下，辩护律师需要在普通审判程序中展开无罪辩护活动，然后在量刑裁判程序中进行量刑辩护。与定罪程序与量刑程序的交错进行相对应的是，无罪辩护与量刑辩护这时也具有相互交叉的特征，而难以形成那种纯粹的“先无罪辩护、后量刑辩护”的格局。

　　三种辩护形态并存的局面，为我们研究刑事辩护问题提出了很多理论课题。例如，在被告人同时选择无罪辩护和量刑辩护的情况下，如何有效地确保无罪辩护的有效性，避免被告人因为在同一审判程序中提出了量刑辩护意见而导致无罪辩护受到严重的削弱，这成为一个亟待解决的问题。与此同时，在被告人坚持无罪辩护意见而不妥协的情况下，如何确保辩护律师充分地展开无罪辩护，而又不因此使量刑辩护受到冲击，这也是一个值得关注的课题。又如，在中国法院对无罪判决的选择越来越谨慎的情况下，辩护律师对无罪辩护意见的坚持，有时会产生一个附带的诉讼效果：促使法院选择一种“留有余地”的裁判方式，也就是对本来不应宣告有罪的案件做出有罪判决，但在量刑上做出一定幅度的宽大处理，尤其是“在适用死刑方面极其慎重”。这就使得“无罪辩护”与“量刑辩护”的关系存在着相互转化的关系。而从律师辩护的实践来看，“程序性辩护”与“量刑辩护”有时也会发生类似的转化关系。再如，对于案件是否选择“无罪辩护”、“程序性辩护”和“量刑辩护”，辩护律师究竟如何形成自己的辩护思路，尤其是在辩护思路的选择上要否与被告人进行充分的协商和沟通，遇有被告人与辩护律师在辩护思路上发生冲突的情况，律师究竟如何处理，这都是需要深入研究的理论和实践课题。

　　四、辩护权的权利主体

　　在近期有关辩护律师“阅卷权”问题的讨论中，律师界提出了将阅卷权赋予在押嫌疑人、被告人的建议，并将此作为强化律师辩护效果的必由之路。但很多检察官、法官对这一主张提出了异议。他们认为嫌疑人、被告人尽管是辩护权的享有者，但阅卷权却只能由辩护律师独立行使。无独有偶。在如何保障律师“会见权”问题上，也出现了一种要求确立在押嫌疑人、被告人“申请会见权”的观点，认为会见权并不是辩护律师单方面行使的诉讼权利，在押嫌疑人、被告人也应属于会见权的主体，他们一旦提出正当的会见请求，不仅未决羁押机构应当安排律师会见，而且那些接受委托或被指定从事辩护活动的律师，也有义务安排这种会面。当然，这一观点要变成现实，会面临很多体制上的困扰，甚至有些律师也提出了担忧：目前就连律师“会见在押嫌疑人的权利”都遇到重重困难，在押嫌疑人获得“会见辩护律师的权利”并不具有太大的可能性。

　　在被告人是否享有“阅卷权”、“会见权”问题的背后，其实存在着辩护权的权利主体这一理论上的难题。具体而言，作为辩护权的享有者，被告人只能通过辩护律师在行使其诉讼权利，这是否具有正当性？难道我们在承认被告人拥有“诉讼权利能力”的同时，却要否定其“诉讼行为能力”吗？由此看来，作为辩护权利的来源和授权者，被告人能否独自行使各项诉讼权利，这不仅是一个制度问题，更是一个有待解决的理论问题。

　　按照传统的诉讼理论，阅卷权尽管来源于被告人的辩护权，却是辩护律师所独享的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人，都没有阅卷权。所谓的“证据展示”或“证据开示”，也是在检察官与辩护律师之间展开的证据交换活动，嫌疑人和被告人都被排斥在这一活动之外。这是因为，设置阅卷权的目的主要在于保证辩护律师进行防御准备，有效地展开庭审质证。而被告人一旦有机会查阅案卷材料，就会了解公诉方所掌握的全部证据信息，轻则容易进行串供、翻供，重则会导致仇视、报复被害人、证人甚至同案被告人的现象出现。更何况，被告人假如获得了查阅、摘抄、复制公诉方案卷笔录的机会，就有可能全面了解案件证据情况，并根据这些证据情况来确定供述和辩解的内容，从而出现故意提供虚假陈述的情况。在这一方面，被告人与证人的情况有些相似。法学理论强调证人的特殊性和不可替代性，要求证人在作证之前不得接触其他证据，不得旁听案件审理过程。同样，被告人作为了解案件情况的“特殊证人”，也不能通过接触案卷来产生先入为主的预断。

　　然而，这种将嫌疑人、被告人排斥在阅卷权的主体之外的观点是不能成立的。理由很简单：被告人是辩护权的享有者，当然也可以独立行使阅卷权。 在中国刑事审判制度中，被告人在行使举证权和质证权方面，与辩护律师享有完全相同的权利，他们既可以向法庭提出本方的证据，也可以对公诉方的证据进行质证，对控方证人也可以进行当庭交叉询问。既然如此，不去阅卷，不了解公诉方掌握的全部证据材料，被告人怎么进行有效的法庭质证呢？另一方面，有些为被告人所独知的专业问题或者案件事实，仅靠辩护律师的阅卷难以做到有效的法庭质证，而只有允许被告人亲自阅卷，才能协助辩护律师做到有效的辩护。尤其是在被告人与辩护律师在辩护思路存在分歧的情况下，让被告人充分地获悉公诉方的证据材料，了解公诉方掌握的指控证据，可能是保证被告人做出理智选择的重要手段，也是避免被告人与辩护律师发生辩护观点冲突的必由之路。

　　中国刑事诉讼制度赋予了被告人“当事人”的诉讼地位，使其享有辩护权，律师属于其辩护权的协助行使者。但与此同时，被告人供述和辩解在证据法上又属于独立的法定证据种类，被告人其实具有“证人”的品格，属于案件事实的信息来源。被告人作为当事人的地位与作为“证据信息之源”的身份，其实经常会发生冲突和矛盾。主流的诉讼理论强调被告人拥有选择诉讼角色的自由，也就是承认所谓的“供述的自愿性”，强调禁止强迫被告人“自证其罪”。 但是，对被告人阅卷权的剥夺，对其翻供、串供的严密防范，无疑将被告人置于无法自由选择诉讼角色的“诉讼客体”境地。而唯有赋予被告人独立的阅卷权，使其有机会通过全面阅卷来展开充分的防御准备，才能使被告人的当事人角色得到有效的发挥，而被告人与辩护律师共同的防御下，被告人的辩护权才能得到真正的实现。

　　在辩护权的权利来源和权利主体方面，值得反思的还有“会见权”问题。在这一方面，中国法学界和律师界主要关注的都是“辩护律师如何会见在押嫌疑人”的问题。那么，作为一项辩护权利，“会见权”究竟是律师的权利还是在押嫌疑人的权利？如果这一权利仅仅属于律师所独有的“诉讼权利”，那么，辩护律师就要“争取从外围进人羁押场所”，突破侦查部门和看守所的两道审批“门槛”。但是，会见权与其他辩护权利一样，都来源于作为委托人的嫌疑人，也当然应当为嫌疑人所直接享有。假如会见权只是意味着律师主动会见在押嫌疑人的权利，那么，嫌疑人在未决羁押状态下就不能提出“会见辩护律师”的申请，而只能被动地等待律师的会见，消极地接受律师所安排的会面和谈话。但嫌疑人在丧失人身自由的情况下，一旦遇到亟待解决的法律问题，尤其是需要及时与辩护律师协商的情形，难道他也不能提出会见律师的请求吗？这种单方面强调律师会见需要的“会见权”，岂不是违背了“律师会见制度”设置的本来目的了吗？

　　很显然，所谓“会见权”，其实是“律师申请会见在押嫌疑人”与“在押嫌疑人要求会见辩护律师”的有机结合。我们过去一直将“会见权”界定为“律师会见在押嫌疑人、被告人”的权利，这固然是十分必要的，却是非常不完整的。律师作为嫌疑人、被告人的法律帮助者，通过会见在押的委托人，可以了解案情。获悉相关的证据线索，进行充分的防御准备，逐步形成和完善自己的辩护思路，并且说服委托人接受并配合自己的辩护思路，从而达到最佳的保护效果。这些都是律师会见在押委托人所能发挥的诉讼功能。但是，作为身陷囹圄、丧失人身自由的当事人，嫌疑人、被告人一旦委托律师提供法律帮助，就应当拥有要求会见辩护律师的权利。一方面，对于嫌疑人、被告人是否有会见律师的需要，律师有时候并不十分清楚，单靠律师的主动会见经常难以满足委托人的法律服务需求。另一方面，在押的委托人一旦遇到诸如侦查人员违法取证、管教民警纵容同监所人员虐待或者有关部门威胁、利诱嫌疑人、被告人改变诉讼立场（如将拒绝供述改为当庭认罪）等情形，只有获得及时会见辩护律师的机会，才能与律师进行必要的法律咨询，协调诉讼立场，避免做出不明智的观点改变。而对于这些发生在未决羁押场所的情形，律师在“外面”是很难预料到的，也往往无法通过主动的会见来加以解决。

　　由此看来，无论是阅卷权还是会见权，其实都是为实现辩护权而存在的。嫌疑人、被告人作为辩护权的享有者，既是辩护权的享有者，也当然应当属于辩护权的行使者。作为嫌疑人、被告人的法律代理人，辩护律师可以依据嫌疑人、被告人的合法授权，有效地行使各项辩护权利，这时确保被告人辩护权得以有效行使的制度保障。但是，辩护律师所行使的辩护权利既来自被告人的授权，也不能完全替代被告人本人对各项辩护权利的行使。作为辩护权利的享有者，被告人假如对辩护律师失去了信任，完全可以撤销授权委托，也可以否决辩护律师对某一辩护事项的处置。不仅如此，被告人在信任辩护律师的情况下，既可以完全委托辩护律师代行各项诉讼权利，也当然可以与辩护律师一起，各自独立地行使辩护权。事实上，被告人对阅卷权、会见权的有效行使，既可以对辩护律师的阅卷、会见形成必不可少的补充和保障，又可以发挥难以替代的价值和作用。

　　赋予被告人阅卷权和会见权的理论意义在于，保证被告人在阅卷、会见等方面发挥独特的作用，使得被告人与辩护律师获得更为充分的防御准备。应当强调的是，辩护律师参与刑事诉讼活动的主要目的，在于最大限度地维护委托人的合法权益，有效地实现嫌疑人、被告人的辩护权。无论是“阅卷”还是“会见”，都不应当成为辩护律师的“独享权利”，甚至成为嫌疑人、被告人所无法“染指”的律师权利。否则，阅卷权、会见权的制度设置，势必将发生功能上的“异化”，这些权利的行使过程甚至变得与嫌疑人、被告人的权利保障没有太大的关联性。从理论上看，嫌疑人、被告人放弃行使辩护权的唯一正当理由应当是，嫌疑人、被告人相信辩护律师代行这些权利，会取得更好的辩护效果。但前提是嫌疑人、被告人应当拥有独立行使这些权利的机会。而在剥夺嫌疑人、被告人行使辩护权利机会的前提下，辩护律师完全代行这些权利的行为，可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。

　　五、结论

　　在刑事辩护制度发生重大变革的背景下，本文提出了几个重要的理论命题。在笔者看来，传统的诉讼理论较为重视辩护的抗辩属性，而忽略了辩护之说服裁判者的性质。而通过将辩护区分为“自然意义上的辩护” 与“法律意义上的辩护”，我们可以发现辩护的最终目的不是形式上的抗辩，而是对裁判者的说服，而后者才是辩护活动的真正归宿。传统的诉讼理论主要强调实体性辩护形态，将辩护定位为辩护方依据刑事实体法证明被告人无罪、罪轻的活动。但随着非法证据排除规则的确立和量刑程序改革的兴起，程序性裁判和量刑裁判逐步从传统的刑事审判中国分离出来，那种以挑战侦查行为合法性为目的的程序性辩护，以及那种以说服法庭做出从轻、减轻处罚为宗旨的量刑辩护，逐渐出现在中国刑事诉讼之中，成为两种新型的辩护形态。按照主流的观念，辩护权尽管是被追诉者所享有的诉讼权利，但人们却普遍强调“辩护律师所享有的权利”，而忽略了辩护权的真正权利主体。而根据辩护律师与被追诉者之间的授权委托关系，律师只是协助被追诉者行使诉讼权利的法律代理人，而不是被追诉者权利的完全替代行使者。只有真正赋予被追诉者以当事人的诉讼地位，确保其诉讼权利能力与诉讼行为能力的有机结合，才能最大限度地保障辩护权的实现。

　　提出并论证上述理论命题，不仅有助于我们加强对刑事辩护规律的认识，而且对于刑事辩护制度的深入改革也具有指导意义。假如我们接受本文所提出的几个理论命题的话，那么，我们对于刑事辩护制度的改革路径就可以提出一些新的看法。例如，在辩护制度的长远发展方面，立法部门需要认真思考审判前程序中“诉讼形态的重建”问题，尤其是对侦查、强制措施确立司法审查机制，唯此方能确保辩护活动具有“法律意义”。又如，在程序性辩护和量刑辩护的保障方面，立法者似乎应确立不同于无罪辩护的制度安排，确立新型的证据规则和裁判机制，为被追诉者提供一些新的救济方式。再如，既然辩护权的权利主体是被追诉者，那么，未来对会见权的设置就不应仅仅沿着保障辩护律师会见在押嫌疑人这种唯一的思路进行，而应赋予在押嫌疑人、被告人要求会见辩护律师的权利，并以此为契机确立值班律师制度，改造法律援助制度，赋予在押嫌疑人主动联络辩护律师的权利。

　　很显然，通过对刑事辩护制度运行状况的考察，我们可以将那些带有规律性的理论命题总结出来，从而发展中国刑事诉讼的理论。理论越发达，相应的制度变革就将更为成熟，避免不必要的风险和错误。当下刑事辩护制度所存在的问题以及所处的困境，既可以被归因于司法体制改革的滞后性，也与刑事辩护理论的不发达、不成熟有着密切的关系。在这一方面，法学界是需要认真反思并汲取教训的。




注释:
[1]在以往的研究中，笔者曾将“诉讼形态的回归”作为中国刑事诉讼制度未来的重大改革课题。有关的分析可参见陈瑞华：《通过程序实现法治（代序言）》，载陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第三版），中国人民大学出版社2011年版；陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
[3]有关审判前程序中的诉讼形态的建构问题，参见前引[1]，陈瑞华书，第278页以下。
[4]有关非法证据排除规则的讨论，参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期，第40-45页。
[5]关于程序性辩护问题的讨论，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第294页以下。
[6]参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期，第49-51页。
[7]关于量刑辩护的性质和问题，参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2010年版，第188页以下。
[8]有关程序性辩护的性质和法律意义，可参见[美]德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第5页。

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