[ 孙斌 ]——(2013-9-9) / 已阅15827次

劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，劳务派遣单位与尚未派遣的劳动者之间劳动合同同时终止。

第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：
（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；
（二）劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的；
（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。
经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。

建议：劳务派遣单位从事劳务派遣的前提在于获得劳务派遣行政许可，对丧失法人资格的劳务派遣单位也需同时申请撤销劳务派遣行政许可。如果只将《征求稿》第二十七条规定的情形列入经济补偿，将促成更多前期已成立的劳务派遣公司在具备劳务派遣行政许可条件的情况下，为逃避人保部门的监管推脱去申请劳务派遣行政许可。
笔者建议将《征求稿》第十八条规定的情形在终止劳动合同时列入经济补偿的范围。
要说明的是本条第三款排除了在劳动合同正常终止的情况下给予经济补偿的规定比较符合劳务派遣的特点，有利于劳务派遣单位的人员结构调整。
用人单位根据《劳动合同法》第三十九条规定与劳动者解除劳动合同不需支付经济补偿，而《征求稿》将第二十五条规定列入情形（包括《劳动合同法》第三十九条规定）给予经济补偿，存在立法时引用条款的错误。建议将《劳动合同法》第三十九条在《征求稿》第二十五条中规定专门条款，以便在《征求稿》第二十八条中排除经济补偿给付情形。

第三十条〔跨地区社会保险缴纳〕劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。
跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。

建议：本条第三项情况在现实中是一种普遍的现象，如何纠正这一行为笔者认为缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务，其不遵守而是委托其它单位代缴，这一违法行为应当按劳务派遣单位没有依法为劳动者缴纳社会保险进行处理。一方面给予劳动者依据第三十八条第三款规定单方面解除劳动合同获得经济补偿的权利，另一方面也促成劳务派遣公司依法为劳动者缴纳社会保险。建议本条作以下修改：
跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的社会保险。劳务派遣单位实施上述行为的，视为没有为被派遣劳动者缴纳社会保险。

第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
建议：本条在实践中将是一个空头规定，除非用工单位基于某种目的，要与某一被派遣劳动者签订劳动合同除外。特别是本条规定的“被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”是一种挑战被派遣劳动者尊严的条款，建议在《征求稿》成文时予以删除。
笔者认为本条所列问题在实践中比较多，如果将本条的核心问题专门作出规定列入《征求稿》第三章更具有现实性。建议进行以下修改并将列入第三章：
用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，视为被派遣劳动者与用工单位建立劳动关系。用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工单位实施上述行为之日起开始计算。

第三十八条〔不属于劳务派遣情形〕下列情形不属于本规定所称劳务派遣：
（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为；
（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；
（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。

建议：建议将《征求稿》第三条规定的情形列为第四款：
用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的。

第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。
用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。

附：
劳务派遣若干规定（征求意见稿）
第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

劳务派遣行政许可实施办法
第三十四条 劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。
本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

建议：对照以上四条规定可以看出现在国有大中型企业为什么不害怕《劳动合同法修正案》、《劳务派遣行政许可实施办法》真正原因。
由于立法上对2012年12月28日前劳务派遣违法违规行为（同工同酬除外）没有约束，造成国有大中型企业与劳务派遣公司现在要做的唯一一件事就是将劳务派遣协议的期限进行修改。而劳务派遣公司与大部分国有大中型企业被派遣劳动者签订的是无固定期限劳动合同，只要在同工同酬问题上不违法即合法。
更重要的的是劳务派遣单位也是自己出资的单位，没有取得劳务派遣行政许可也可继续从事劳务派遣业务。即使人保部门要求办理也不会按规定提交相关资料，从而有效地逃避人保部门的监管。如后期有新的人员进入，让另个劳务派遣公司去派遣，最终达到让劳务派遣相关规定在国有大中型企业实施时间延迟到二十年以后。

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