[ 陶南颖 ]——(2013-9-6) / 已阅9744次

3. 保密所保护的关系被共同体认为重要且应长期培养的。

这一标准的关键是如何认定共同体，不同的纠纷关系涉及的是不同的共同体，范围也各有大小。一般涉及夫妻关系、儿童抚养、消费者权益的纠纷，其所隐含的社会关系普遍被认为是重要且长期，但对于一些专业领域的纠纷，对其社会关系的认定要复杂得多。如涉及学术研究伦理的纠纷中，所需考虑的共同体包括：以调解参与人为成员的学术共同体（如参与人所属的科研机构）、整个学术圈、更广范围的社会共同体（如该学术研究的潜在受益群）。


4. 信息公开对社会关系造成的损害大于诉讼妥善解决获得的利益。

该条是威格摩尔平衡原则的核心，通常认为，在满足以上三个标准以后，第四个平衡标准就是决定性因素。在对两个冲突价值的衡量中，法官一般会这样平衡：如果违反保密性，对社会关系会造成何种负面影响；如果不开示受到保密特权保护的信息，对庭审有何不利影响。这通常需要法官对个案情形进行分析，提炼出蕴含的公共利益，根据经验和理论再进行细致比对，因而主观性也较大。


（三）证人作证特权

除法律规定外，法庭通常也可以对调解参与人（主要是调解人）是否出庭接受质证进行裁量。由于调解人的特殊地位，其掌握的调解信息最为全面，若出庭作证，将大大助益法官发现案件事实。但是，调解人与普通证人有所区别，其在肩负帮助法庭了解案件事实的责任的同时，也负有保证中立性的职业义务以及兑现保密承诺的伦理义务。相对来说，调解人对信息的披露更具有杀伤力：如果调解人在后续程序中就调解程序和信息作证，不仅令纠纷的当事人蒙受损失，社会公众也会产生强烈的不信任感进而不愿选择调解作为纠纷解决方式。因此，法庭在裁量调解人是否可以免除作证义务时须进行慎重的价值衡量：是以失去某些重要的社会关系为代价强令证人公开这些信息以求得案件的迅速处理重要，还是不公开这些信息以维护既存的、稳定的社会关系及促进争议的非诉解决重要？


（四）调解保密的例外情形

除以上的普遍性实践外，各州的法官也通过判例创制了许多调解保密的例外情形，这极大地完善了调解保密制度。笔者在此仅介绍几个代表性案件。


1.佛罗里达州某人Doe 诉佛兰契斯（Francis）案

本案法官创设的例外是法院附设调解中的“恶意”（Bad Faith）行为不受保密特权的约束。该案被告约瑟夫·佛兰契斯（Joseph Francis）因涉嫌利用未成年少女拍摄色情录像而被民事起诉，法庭要求当事人进行诉前调解。佛兰契斯在调解中的态度很恶劣：他迟到4个多小时，光脚，穿着休闲短裤并反戴棒球帽；原告律师陈述时他将脚翘在桌子上背对着他们，反复回答“别他妈的指望得到一分钱”，结束时还扬言要毁了律师和他们的顾客。原告律师据此向法庭要求披露被告在调解时的所为，以禁止其滥用司法程序。主审法官认为，“善意”合作对调解作为有效、合作的纠纷解决方式是十分必要的，为保护其他参与者不受恶意行为的伤害，调解当事人应注意行为的适当性，提高调解效率。他随后对此情形进行听审，并裁定被告因行为不当被强制监禁。

近几年，关于调解过程中的“善意参与”是否明智、可行及必要性的问题在理论界和实务界争议颇多。“善意参与”要求参与人（主要是调解人）向法院披露和评价调解中参与人的行为。这曾被认为是破坏了调解的核心价值——当事人自治、保密性和调解人中立。再加上“善意参与”的标准本身是模糊的，对恶意行为的调查通常是一个纯主观的评估过程，它不适当地限制了当事人在争议解决中的自治性。但本案是一个极端的例子，被告的行为明显具有恶意破坏调解目的，并且这种披露也没有受到法律的明确禁止。


2. 加利福尼亚州罗哈斯（Rojas）诉洛杉矶高等法院（Los Angeles County Superior Court）案

该案中，法院援引《加利福尼亚州证据法》第1119、1120条的规定，认为保密不适用于调解前就存在的原始数据或非衍生证据性材料。本案的原告——以罗哈斯为代表的200名伯灵顿（Burlington）综合大楼的住户起诉大楼存在建筑瑕疵，其产生的霉变已导致多名儿童罹患呼吸道疾病。而诉求的关键性证据——反映大楼建筑状况的数据报告却已被所有人Coffin公司（也是本案被告）以调解信息保密来进行掩盖。原来，早在4个月前，Coffin公司已与开发商就大楼的渗水和建筑缺陷问题达成法庭附设调解协议。该建筑缺陷可能会威胁住户的健康安全，双方意识到若被住户所知，双方的利益均会受到损害，他们在协议中明确规定调解中涉及的瑕疵报告、维修报告和涉及建筑状况的照片等一切信息都应保密。二审推翻一审“材料受到保密特权保护”的判决，上诉法院裁定调解保密特权不适用于事实材料，而只为汇编过的资料提供有限制的保护。原告要求被告开示的证据材料有：照片、录像、实验样本、试验报告(如孢子和菌落)以及从该建筑物上取走的能证明建筑状况的所有实物证据(如干墙、水管、构件等)；描述建筑物的书面文件，包括实地检测中所作的观察记录和证人访谈；证明专家咨询意见的书面记录。上诉法庭认为这些材料是调解赖以进行的事实依据，而不是以调解为目的生成的加工品或工作成果，即使它们在调解中使用过或出示过，也不受保密保护。

该判例为保密范围作出创造性的划分，即受保护的信息是产生于以调解为目的的交流，而非是先前就存在的事实。本案中的建筑物缺陷调查数据，尽管是在调解过程中产生，但仅仅是当事人提出纠纷诉求的事实依据。此外，该判例也是法院成功运用利益平衡原则的典范。本案被告对调解信息的保密，尽管有利于公司，却严重影响了公共利益：因为没有及时披露大楼的建筑瑕疵，致使居民深受安全和健康隐患的困扰。裁定披露调解信息体现了法律对公共安全利益和弱势群体的倾斜，符合程序价值和自然公正。


（作者单位：加拿大麦吉尔大学法学院）

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