[ 陆青 ]——(2013-8-29) / 已阅27624次

[35]参见注[34]。
[36]同注[13]。
[37]参见注[2]，第59页。
[38]参见李开国、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期，第113页。
[39]二者分别对应了上述英美法系中的“将进行谈判的预约”（preliminary agreement to negotiate）和“带未决条款的预约（preliminary agreement with open terms）”两种。参见彭插三、杨璐：《预约合同效力分析—商品房买卖合同效力争议问题》，《判解研究》2005年第1辑，第113页。
[40]参见注[39]，第115页。
[41]同注[2]，第58-59页。
[42]参见注[34]。
[43]这一规则显然受到诉讼法权威学者Chiovenda的影响，他认为，尽管意思表示的行为本身不能被强制，但并不表示这一行为的法律效果在义务的履行层面也如此。
[44]《意大利民法典》第1351条：“未以法律规定的契约最终形式缔结的预约无效。”
[45]参见注[34]。
[46]See Henrich, Il contratto preliminare nelle prassi giuridica tedesca，in Riv. dir. civ.，2000, I, 691.
[47]“若债务人已注定不能履行，仍强求缔结一个合同，也就是‘不必要的概念法学型构造（unnotige begriffs juristische Formalitat） ’。结果还是以直接判令赔偿为佳。”Nicolas R Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht,Rn357．转引自汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012年第1期，第152页。
[48]同注[2]，第62页。
[49]参见注[2]，第61-62页。依最高人民法院司法解释起草小组的观点，信赖利益通常包括所受损失和所失利益。其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需的费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。对于所受损失，主要包括四项内容：（1）订立预约合同所支付的各项费用，例如交通费、通讯费等；（2）准备为签订买卖合同所支付的费用，例如考察费、餐饮住所费等；（3）已付款项的法定孳息；（4）提供担保所造成的损失。对于机会损失，最高人民法院认为应该将进一步研究和讨论。
[50]参见注[2]，第62页。
[51]同注[28]，周江洪文。
[52]苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第395页。
[53]See Di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur.，XXI, Roma, 1990, p.6.
[54]此为一般原则，也不排除当事人作出解约定金的特别约定。比如约定“交付定金一方可抛弃定金而解除合同，收受定金方可双倍返还定金而解除合同。”
[55]梁慧星先生主张违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。参见注[13]。
[56]同注[2]，第64页。
[57]参见注[13]。
[58]关于合同解除效果与违约责任的一般规则，参见陆青：《合同解除效果与违约责任—以请求权基础为视角之检讨》，《北方法学》2012年第6期，第72-86页。
【参考文献】
{1}韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。
{2}周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，《绍兴文理学院学报》2010年第6期。
{3}隋彭生：《论试用买卖的预约属性》，《政治与法律》2012年第4期。
{4}梁慧星：《预约合同解释规则—买卖合同解释（法释[2012] 8号）第二条解读》，载中国法学网http://www. iolaw. org. cn/showArticle. asp? id＝ 3462, 2012年11月16日访问。
{5}奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版。



出处:《法学家》2013年第3期

总共3页　　[1] [2] 3

上一页