[ 吴纪奎 ]——(2013-8-15) / 已阅18586次

　　（一）是否以获得定罪后救济为前提？
　　有一种观点认为，只有在定罪后的救济程序中获得了相应的救济，被告人才可以对辩护律师提起民事失职诉讼。如果没有对一审判决提起救济或者在救济程序中未获得有利判决，那么被告人不得对辩护律师提起民事失职诉讼。如果被告人对辩护律师提起的民事失职诉讼缺少这一前提条件，那么法院应裁定不予受理。持这一观点的人认为，定罪后的救济程序，是纠正错误定罪和量刑不公的最佳场所。只有在定罪后的救济程序中获得了救济，才能说明辩护律师的行为存在瑕疵，也才有必要进一步审查辩护律师是否存在失职行为。在他们看来，这一前提条件有助于促进司法效率、节约司法资源、避免司法判决的不一致、预防没有根据的诉讼，以及激励律师积极辩护。[40]
　　这一要求会强迫欲提起民事失职诉讼的被告人提起定罪后的救济程序，这不仅会导致上诉案件的增多，而且还会造成司法的不公正。经验表明，在司法实践中，即便受到了辩护律师失职行为的损害，有些被告人也不愿提起定罪后的救济程序。这是因为，提起定罪后的救济程序对被告人未必有利：首先，提起救济程序需要聘请律师，这需要支付相关费用。其次，即便在救济程序中有罪判决被推翻了，被告仍可能重新面临被指控和审判的风险。因此，很多被告人不愿再经历一次新的审判，刑罚较轻者尤其如此。在新的审判中，被告人可能要面临两方面的风险：一方面，由于资金的短缺或者有利于被告人的证据的灭失，被告人可能无法再有效组织辩护；另一方面，由于在一审中获得了充分的信息，检察官会成功公诉的可能性更大，对被告人的定罪或量刑可能更重。[41]。更为重要的是，如果在救济程序中未提出无效辩护主张或未获得相应救济，被告就不能对一审辩护律师提起民事失职诉讼，那么在一审程序和救济程序都由同一个律师担任辩护工作的情况下，辩护律师有强烈的动机在救济程序中不提出无效辩护主张，以求免于民事失职诉讼。[42]因此，将获得定罪后的救济作为对辩护律师提起民事失职诉讼的前提条件，对于那些受到了辩护律师失职行为的损害但放弃了提起救济程序的被告人，以及虽提起了救济程序但却未获得应有救济的被告人，是不公平的。
　　（二）是否适用附带禁止？
　　有一种观点认为，如果被告人以无效辩护为由提起了救济程序，但是在救济程序中法院并未认定辩护律师的行为构成无效辩护，那么被告人不得对辩护律师提起民事失职诉讼，这就是所谓的附带禁止。持这一观点的人认为，在法院已对辩护律师是否称职做出了裁决的情况下，再允许被告人对辩护律师提起民事失职诉讼，也就意味着允许对已决的事项再次提起诉讼，这不仅容易造成判决之间的不一致，而且也有损判决的终局性和司法权威。[43]客观地讲，相较于将获得定罪后的救济作为对辩护律师提起失职诉讼的前提条件的观点，附带禁止对被告人提起民事失职诉讼的限制要相对轻的多。毕竟，它并不禁止被告人在一审判决后直接对辩护律师提起民事失职诉讼。
　　附带禁止的适用应当具备两个前提条件：一是被禁止提出的问题必须与前一程序中已裁决的问题是同一问题；二是被禁止提出问题的人必须在前一程序中已对被禁止提出的问题进行了充分的争辩。[44]然而，被告人对辩护律师提起的民事失职诉讼与在救济程序中提起的无效辩护所针对的问题是不一样的，判断无效辩护的标准与判断失职的标准也是不一样的。这就意味着附带禁止理论在这里并不适用。[45]因此，以附带禁止为由限制对辩护律师提起失职诉讼是站不住脚的。
　　（三）是否以被告人事实上无罪为前提？
　　还有一种更极端的观点认为，只有事实上无罪的人，才能获得民事赔偿。持这一观点的人认为：首先，如果被告人事实上是有罪的，那么他根本无法证明辩护律师的失职对他造成了损害，因为被告人的不法行为是他被定罪的唯一近因。[46]所以，只有证明了自己事实上无罪，被告人才能证明辩护律师的不称职行为对他造成了损害或者与损害存在因果关系。[47]其次，允许有罪者提出民事失职诉讼，也就意味着允许有罪者从他们的违法行为中获利[48]，这与“任何人不能从其违法行为中受益”的法律理念是背道而驰的。[49]在他们看来，只有受法律保护的利益受到损害，才能获得赔偿。事实上有罪的被告人的自由根本不属于受法律保护的利益。尽管娴熟的辩护有可能使有罪的被告人获得无罪判决，但他没有权利获得这一结果。[50]“如果律师称职的话，也许结果会不同”的说法，可以成为获得事后救济的理由，但不能成为获得民事赔偿的理由。[51]因此，事实上无罪的要求可以确保事实上有罪的被告人不因辩护律师的失职而获得意外赔偿。[52]
　　上述理由存在以下几个方面的缺陷：首先，不仅无辜者会因辩护律师的不称职行为受害，有罪者也会因辩护律师的不称职行为受害，而且后一种情形更常见。如果辩护律师的不称职行为使被告人承担了比其应得的刑罚更重的刑期，那么辩护律师的不称职行为就是导致被告人承担额外刑罚的唯一近因。[53]在这种情况下，辩护律师的不称职行为就对被告人造成了损害。对此，辩护律师理应进行赔偿。在司法实践中，大多数被告人事实上是有罪的，如果只有无辜者才能获得民事赔偿，那么仅有很少的被告人能获得民事赔偿。只有也允许有罪者因辩护律师的不称职获得赔偿，建立辩护律师民事责任制度才有实质意义。其次，让失职的辩护律师承担民事责任，并不能使有罪的被告人因犯罪行为受益。[54]这是因为，在民事失职诉讼中，辩护律师仅需对其不称职行为给被告人造成的额外的、本不该施加的刑罚进行赔偿。再次，以被告人事实上无罪为前提条件，会损害被告人的有效辩护权。只允许无辜者对辩护律师提起民事失职诉讼，很容易造成这样一种后果：一旦得知被告人事实上有罪，辩护律师便没有动力为被告人进行有效辩护。[55]一旦辩护律师没有动力为被告人进行有效辩护，那么他享有的一系列其他权利也会丧失殆尽。[56]最后，以被告人事实上无罪为前提条件，会引发一系列的不平等现象：其一，事实上有罪的被告与无辜者之间的不平等。毫无疑问，由于辩护律师的失职，无辜者被认定为罪犯，这对无辜者是一种莫大的损害。同样，由于辩护律师的失职，有罪者被判处的刑罚超过了其应得的刑罚，这对有罪者也是一种损害。所有的被告人，而不仅仅是无辜者，都有权因辩护律师的失职而获得民事赔偿。[57]其二，仅允许无辜者因辩护律师的失职获得赔偿，会造成辩护律师之间的不平等。不允许实际上有罪的被告人起诉失职的辩护律师，也就意味着允许为有罪者辩护的律师可以从失职行为中受益。[58]其三，造成了辩护律师与民事代理律师之间的不平等。[59]
　　五　辩护律师民事责任的赔偿范围
　　（一）补偿性赔偿
　　被告人因律师失职所受的损害包括自由的丧失以及自由的丧失所附随的精神痛苦和经济损失。在不同的国家和地区，其对辩护律师失职行为造成损害的补偿性赔偿范围是不一样的。有的国家和地区，只有同丧失自由导致的收入减少以及为了纠正辩护律师的失职行为而花费的费用等经济性损失，才可以获得补偿性赔偿。而有的对于所有可以直接归因于辩护律师失职行为的损失都可以获得补偿性赔偿，同时还允许对辩护律师失职行为造成的精神损害进行补偿性赔偿。
　　不认可精神损害赔偿主要是基于两个方面的原因：一是精神损害难以证明、难以量化，且精神损害的确切源头难以确定。因此，在司法实践中，精神损害赔偿不具有可操作性；[60]二是让辩护律师对精神损害进行赔偿，会对刑事司法造成灾难性的后果。这是因为，允许对精神损害进行补偿性赔偿会鼓励大量欺诈性或者无端猜测性的精神损害赔偿诉求涌入法院，[61]这不仅会加重法院的工作负担，而且也会严重损害律师从事刑事辩护的积极性，并进一步激励辩护律师不再参与纠正错误判决的工作。[62]但是，批评者认为，应对民事代理与刑事辩护区别对待。在民事代理关系中，代理律师与委托人的关系是以委托人的经济利益为基础建立的。在刑事辩护中，辩护律师与被告人的关系则是以被告人的自由为基础建立的。[63]民事失职行为造成的损害主要是经济损失，经济损失造成严重精神损害的可预见性和确定性是微弱的。因此，在民事代理关系中，律师的失职与原告的精神损害之间并不存在紧密的因果关联性。基于此，对针对民事代理律师提出的精神损害赔偿请求不予支持有一定的正当性。[64]而刑事失职行为多涉及对人的活动自由、隐私、声誉等基本权利的损害。[65]对这些基本权利的损害一般都会对被告人的精神和心理造成重大损害。因此，辩护律师失职行为对被告人造成的精神损害是可预见的、确定的。相应地，针对辩护律师的失职提起的精神损害赔偿一般也都不具有欺诈性或者无端猜疑性。因此，越来越多的国家和地区，支持对辩护律师的失职行为造成的精神损害进行赔偿。
　　（二）惩罚性赔偿
　　对辩护律师的失职行为能否请求惩罚性赔偿也存在重大差异。在大陆法系国家，立法和判例一般不承认惩罚性赔偿的正当性，但是，这并不妨碍法官在确定具体赔偿数额时考虑惩罚和威慑因素。事实上，法官在确定失职诉讼的赔偿数额时都或多或少的会将惩罚和威慑因素考虑在内。[66]在英美法系国家，对惩罚性赔偿的态度也有分歧。以美国为例，绝大多数州规定，只有故意或恶意造成的律师失职行为，才可以给予惩罚性赔偿。但如阿拉巴马州[67]的法律则规定，无论是故意、恶意为之，还是过失所致，只要符合法定条件，对辩护律师的失职行为提起的惩罚性赔偿均予以支持；新墨西哥州、北卡罗来纳州法律规定，只有重大过失或者故意、恶意实施的律师失职行为，才可以给予惩罚性赔偿。内布拉斯加州、伊利诺斯州、华盛顿州等规定，对于律师的所有失职行为提起的惩罚性赔偿均不予支持。
　　基于以下两方面的因素，将惩罚性赔偿限定于律师故意或者恶意实施的失职行为更为合理：一是减少对辩护律师的失职行为无端猜疑或欺诈性地提起惩罚性赔偿之诉。相比较而言，补偿性赔偿的标准是“客观”的，惩罚性赔偿的标准更具“主观性”。在具体的个案中，是否应给予补偿性赔偿以及补偿性赔偿的数额是确定的，是否应给予惩罚性赔偿以及惩罚性赔偿数额是不确定的。惩罚性赔偿的不确定性更容易鼓励对律师提出惩罚性赔偿请求。[68]将惩罚性赔偿的范围限定于律师故意或恶意实施的失职行为，一方面，有利于惩罚律师的过分行为，并对其他律师进行威慑；另一方面，也可以减少无端猜疑或欺诈性地对辩护律师提起惩罚性赔偿之诉。二是允许对辩护律师的所有失职行为均提起惩罚性赔偿之诉，会使得被告人获得辩护律师的帮助更难、成本更高。[69]如果允许对辩护律师的所有失职行为提起惩罚性赔偿之诉，那么他会通过提高诉讼收费的方式将可能发生的惩罚性赔偿风险转嫁给被告人。普遍提高诉讼收费会导致更多的贫穷被告人难以获得辩护律师的帮助，或者必须支付更高的诉讼费用以获得律师的帮助。如果将惩罚性赔偿的范围限定在故意或者恶意的范围内，则可以最大限度地降低普遍提高诉讼收费的可能性。毕竟，在数量上，过失性的律师失职行为更具普遍性，故意或恶意的律师失职行为仅占很少一部分。
　　关于惩罚性赔偿的数额，有的国家和地区对惩罚性赔偿数额规定了上限，以免对辩护律师实施过度的惩罚性赔偿制裁。在有的国家和地区，对惩罚性赔偿虽然没有规定上限，但惩罚性赔偿并不是毫无节制的。如美国的判例或立法就规定，[70]在确定惩罚性赔偿数额时，应综合考虑以下因素：（1）被告失职行为的性质及其可责性；（2）被告对其行为造成的损害的认知程度以及采取失职行为的动机；（3）被告的行为获得的或预期获得的经济利益；（4）被告不当行为持续的时间以及是否有掩盖其不当行为的企图或行为；（5）被告的经济状况；（6）其他赔偿和威慑措施的效果。需要强调的一点是，无论如何，惩罚性赔偿不得使被告陷入严重的经济窘境。
　　六　建立辩护律师民事责任制度应注意的几个问题
　　鉴于以上梳理和分析，我国有必要建立辩护律师民事责任制度，比如，辩护律师失职行为的惩罚性赔偿制度，同时，在细化这些制度过程中，特别需要注意以下几点：
　　一是在个案中要合理区分辩护律师的民事责任、国家赔偿责任以及第三人的责任。一旦确立了辩护律师的民事责任制度，在针对辩护律师提起的民事失职诉讼中，一定要区分被告人受到的损害是由辩护律师不称职造成的，还是由司法机关造成的，抑或是由被告人本人或其他诉讼参与者造成的。
　　如果被告人受到的损害是由辩护律师和司法机关共同造成的，要进一步合理区分两者责任的大小。在司法实践中，一定要警惕将国家赔偿责任转嫁给辩护律师。在当前的司法环境下，这一点尤为重要。这是因为，在我国的司法实践中，由于受到各种因素的影响，国家赔偿一般很难得到落实，而且国家赔偿的范围不包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿。在这种情况下，被告人很容易将其受到的损害归咎于辩护律师以获取更多的赔偿，为了自身的利益，司法机关也会下意识地迎合被告人的这一诉求。如此一来，辩护律师很容易成为国家赔偿责任的替罪羊。要防止这一现象的发生，一方面，应合理区分辩护律师和司法机关各自责任的大小；另一方面，还应进一步切实落实国家赔偿责任，并扩大国家赔偿责任的范围，实现国家赔偿与辩护律师民事赔偿范围和赔偿标准的统一。
　　在具体的个案中，除了要合理区分辩护律师的民事责任与国家赔偿责任外，还应进一步合理区分辩护律师的责任与第三人的责任。在具体的个案中，损害后果的发生可能是由辩护律师造成的，也可能是由其他的诉讼参与者造成的，还有可能是由辩护律师与其他诉讼参与者共同造成的。因此，在具体的个案中，法院还应注意审查被告人以及其他诉讼参与者对损害后果的发生是否有责任以及责任的大小，防止辩护律师承担不必要的民事赔偿责任。
　　二是要建立对辩护律师的失职诉讼与职业惩戒的联动机制，以及相应信息的强制披露制度。民事失职诉讼只关注对辩护律师失职行为的惩罚以及对被告人的赔偿，它本身并不能将不称职的辩护律师清理出刑事辩护市场。[71]这就意味着，仅仅让辩护律师对失职行为承担民事责任对其不称职行为的威慑是十分有限的。为了最大限度地发挥辩护律师民事责任制度的惩罚和威慑效果，应建立对辩护律师的失职诉讼与职业惩戒的联动机制。[72]对因失职行为而被判处承担民事赔偿责任的辩护律师，职业惩戒机构应启动职业惩戒程序，并对其进行适当的职业惩戒。为了进一步扩大辩护律师民事责任制度和职业惩戒对律师的惩罚和威慑效果，我们应进一步规定，在接受委托时，所有的律师都必须向委托人告知，其是否曾因失职被课以民事赔偿责任和职业惩戒以及相关情况，否则要被处以罚款。唯有如此，辩护律师民事责任制度的功能才能得到最大限度地发挥。
　　三是进一步完善辩护律师收费制度，加大刑事法律援助力度，提升刑事法律援助的质量。在确立了辩护律师的民事责任制度后，尤其是确立了辩护律师的精神损害赔偿和惩罚性赔偿制度后，相较于民事代理律师，辩护律师的执业风险更大。如果不改变现有的辩护律师收费普遍低于民事代理收费的制度，那么辩护律师民事责任制度的建立会进一步导致大量的律师退出刑事辩护市场，这会导致被告获得辩护律师的帮助更困难、成本更高。为了避免这一不利后果的发生，一方面，我们应改革刑事辩护收费制度，实现刑事辩护收费与民事代理收费的大致持平，甚至略高于民事代理的收费；另一方面，为了缓解刑事辩护收费制度改革给贫穷者造成的不利影响，我们还应进一步加大对贫穷者的刑事法律援助力度，提升刑事法律援助的质量，以免贫穷者因辩护律师民事责任制度的建立受到不利影响。



注释:
[1]我国《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
[2]参见邱伟：《3名律师被判赔偿800万》，《中国保险报》2004年12月23日。
[3]参见徐卉：《大陆民事诉讼制度的过去、现在与未来》，载汤德宗、王鹏翔主编：《两岸四地法律发展》（下册），中央研究院法律研究所筹备处，第214页。
[4]参见樊崇义、胡常龙：《走向理性化的国家赔偿制度—以刑事司法赔偿为视角》，《政法论坛》2002年第4期；王新环：《轻罪重判也应给予国家赔偿》，《检察日报》2008年4月11日第3版。
[5]参见张田勘：《错案赔偿在美国》，《民主与法制》2007年第8期。
[6]参见姜世明：《律师民事责任论》，元照出版公司2004年版，第16-18页；Folland v. Reardon[2005] 249 DLR （4th）167; Folland v. Reardon[2005］249 DLR （4th） 167；Ferri v. Ackerman, 444 U. S. 193（1979）；Chamberlains v. Lai[2007] 2 NZLR 7; Low Fart Kin, Kelvin, The Advocate’ s Immunity in Singapore : the End of a Fairytale, 19 SingaporeLaw Review（1998），p. 278; Scott Lang, Deconstructing D’ orta-Ekenaike: A Critique of Justifications Provided for Advo-cates’ Immunity by the High Court, 4 Queensland Law Student Review （2011），p.63
[7]D’orta-Ekenaike v. Victoria Legal Aid[2005]HCA 12.
[8]Wright v. Farrell [2006] CSIH 7.
[9]Arthur J. S. Hall [2000] 3 All ER 673.
[10]Ronald E. Mallen, The Court-appointed Lawyer and Legal Malpractice— Liability or Immunity, 14 The American CriminalLaw Review（1976），p. 60.
[11]Rondel v. Worsley[1969]，Lord Pearce.
[12]George Hampel and Jonathan Clough, Abolishing the Advocate’s Immunity from Suit: Reconsidering Giannarelli v Wraith,24 Melbourne University Law Review （2000)，p. 1022.
[13]Bailey v. Tucker, 621 A. 2d 108，114（1993）．
[14]Ned J. Nakles, Criminal Defense Lawyer: The Caw for Absolute Immunity from Civil Liability, 81 Dick Law Review（1977），p.231.
[15][2000] 3 All ER 673 at745-746，Lord Hobhouse of Woodborough.
[16]George Hampel and Jonathan Clough, Abolishing the Adcocate’ s Immunity from Suit: Reconsidering Giannarelli v Wraith,p.1023.
[17][2000］3 All ER 673 at 746, Lord Hobhouse of Woodborough.
[18]Ned J. Nakles, Criminal Defense Lawyer: The Caw for Absolute Immunity from Civil Liability, p.235.
[19]同上注。
[20]Ronald E. Mallen, Legal Malpractice and the Criminal Defense Lawyer, 9 Criminal Justice（1994），p.53.
[21]Ronald E. Mallen, The Court-appointed Lawyer and Legal Malpractice—Liability or Immunity, p.68.
[22]Melissa Newman, The Case Against Advocates’Immunity: A Comparative Study, 9 Georgetown Journal of Legal Ethics（1995）．p. 277.

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