[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已阅16494次
[46] 前引[40]，王冠宇文，第 104 页。
[47] 前引[2]，赵旭东文，第 155 页。
[48] 前引[45]，叶林书，第 151 页。
[49] 参见前引[36]，最高人民法院公司法司法解释小组文，第 13 －14 页。
[50] 李建伟: 《公司法学》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 109 页。
[51] 万翠英: 《公司对外担保的法律效力》，载北京市律师协会: 《金融危机之后律师商事业务的新探索》，北京大学出版社 2010 年版，第113 页。
[52] 参见曹士兵: 《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》，载《人民司法•应用》2009 年第1 期。
[53] 参见“中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限公司借款担保合同纠纷案”( 最高人民法院［2000］经终字第186 号判决) 。
[54] 参见施天涛: 《公司法》，法律出版社2006 年版，第二版序言; 前引[45]，叶林书，第45 页; 前引[42]，刘俊海书，第50 页; 周友苏: 《新公司法论》，法律出版社2006 年版，第17 页。
[55] 参见前引[42]，刘俊海书，第 16 页。
[56] Marshall E. Tracht，Insider Guaranties in Bankruptcy: A Framework for Analysis，54 U. Miami L. Rev. 497，p. 537.
[57] 国台湾地区即为著例。台湾地区“公司法”第 16 条规定: “公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”就此条，在“公司法”全盘修正讨论时，有观点认为，在保障公司股东和债权人权益的前提下，如果公司做出的对外担保的个案
能够取得公司股东的一致同意，经股东会会议表决通过，则不该限制公司的对外担保权利行为能力，准许其为对外担保。“立法者”认为，公司是通过公众的结合成立后委托少数人来主其事的机构，如果赋予公司对外担保的行为能力，可能导致公司主事的少数人自作主张，以大多数人的财产去保证一些不相干者的债务，没有顾及到大多数投资者的权益，所冒的风险太过巨大。因此，没有采纳这一修订提议。参见陈长久: 《论公司保证》，载《法令月刊》1981 年第 4 期。但是，在我国台湾地区实际的市场业务操作中，公司之间相互给予融资和担保帮助的情况屡见不鲜。为了尽可能地避免争议，我国台湾地区大多数公司都在其公司章程的营业项目以外的条款中规定，“本公司为业务需要，可对外保证”，致使我国台湾地区“公司法”第 16 条第 1 款的规定形同虚设。参见刘渝生: 《公司法制之再造--与德国公司法之比较研究》，新学林出版股份有限公司 2005 年版，第 78 页。
[58] 以上三种意见，参见前引[36]，最高人民法院公司法司法解释小组文，第 14 页。
[59] 徐子良: 《公司对外担保法律效力的司法认定》，载《人民司法•案例》2009 年第 14 期。
[60] 参见前引[34]，赵旭东主编书，第 371、383 页; 前引瑓瑤，施天涛书，第 305 页; 前引[54]，叶林书，第 185 页; 前引瑓瑤，周友苏书，第 304、325
[61] 上海市高级人民法院: 《公司法适用与审判实务》，中国法制出版社 2009 年版，第 229 页。
[62] 前引[61]，上海市高级人民法院书，第 229 页。
[63] 参见前引[42]，刘俊海书，第 485 页。
[64] 曹士兵: 《我国新公司法关于公司担保能力的规定评述》，载《法律适用》2006 年第 6 期。
[65] 前引[2]，赵旭东文，第 152 页。
[66] 参见前引[45]，叶林书，第 91 页。
[67] 参见前引[42]，刘俊海书，第 469 页; 前引 55，李建伟书，第 385 页。
[68] 本文中公司担保当然包括公司以其财产为他人设定物上担保( 担保物权) 的情形，当然就有了物权法相关规则的适用。但本文所及主要关涉公司意思的形成、表达及其效力，尚不涉及物权法上的精细制度。
[69] Model Business Corporation Act. § 3. 02( 7) ( “Unless its articles of incorporation provide otherwise，every corporation . . . has the same powers as an individual to do all things necessary to carry out its business and affairs，including without limitation power: . . . ( 7) to make . . . guarantees. ”) .
[70] Phillip I. Blumberg，Intragroup ( Upstream，Cross － stream，and Downstream) Guaranties under the Uniform Fraudulent Transfer Act，9 Cardo-zo L. Rev. 685，p. 692.
出处:《中国法学》2013年第2期
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