[ 冯晓青 ]——(2013-7-18) / 已阅15882次

　　（五）明细商标侵权行政处罚的内容
　　现行《商标法》第47条规定：“违反本法第6条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款”。《修正草案稿》则将其改为第50条，将其中的“可以并处罚款”修改为“非法经营额5万元以上的，可以处非法经营额百分之二十以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，可以处1万元以下的罚款”。现行《商标法》第48条规定对冒充注册商标等行为的，“可以予以通报或者处以罚款”。《修正草案稿》则将其改为第51条，将其中的“并可以予以通报或者处以罚款”修改为“并可以予以通报，非法经营额5万元以上的，可以处非法经营额百分之二十以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，可以处1万元以下的罚款”。根据现行《商标法》第53条规定，所列侵犯注册商标专用权行为，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《修正草案稿》第59条第1款则对上述“罚款”明确了具体的标准，即“非法经营额5万元以上的，可以处非法经营额5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”这些规定对商标侵权的行政处罚标准显然进行了细化，有利于增加执法的可操作性。
　　（六）对他人非商标意义上使用行为构成侵权的排除
　　他人在非商标意义上使用商标标识，属于商标侵权例外的情形，在国外的学理研究中，也有的称之为商标的“合理使用”。商标合理使用本身是平衡商标专用权人与其他生产经营者利益的重要制度设计。类似的制度在我国《著作权法》、《专利法》等知识产权专门法律中有明确规定。我国现行《商标法》则未对此做出规定，只是在《商标法实施条例》中有类似的规定。由于商标权的限制属于商标制度的基本问题，《修正草案稿》应对此予以明确。其第58条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　（七）进一步明确诉前禁令和财产保全制度
　　现行《商标法》第57规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。该条还规定了按照《民事诉讼法》的有关规定实施。《修正草案稿》将该条修改为第63条，明确补充了以下几款内容：“申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请”；“人民法院应当自接受申请之时起48小时内做出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行”；“申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施”；“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失”。
　　四、规范商标使用，促进商标使用和资产价值实现
　　如前所述，促进商标使用是商标法律制度的重要价值。从商标战略的角度看，商标专用权人是在借助于商标识别商品来源的基础上，凝聚商品声誉和厂商信誉的。因此，商标法应当对商标使用问题进行系统规范，促进商标使用及其资产价值的实现。《修正草案稿》在很多条款设计规范商标使用的问题，其中以下几项规定尤其值得研究。
　　（一）明确商标法意义上商标使用的概念
　　《修正草案稿》第47条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”与现行规定相比，主要是强调了商标使用是“用于识别商品来源的行为”，这对于处理司法实践中的纠纷，具有指导意义。
　　（二）明确了商标使用应贯彻诚实信用原则
　　诚实信用原则是我国民事活动的基本原则，商标使用行为也不例外。《修正草案稿》第9条新增第2款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”确立这一原则，有利于规范商标使用行为，防止和杜绝仿冒、抢注他人商标的行为。
　　（三）明确商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人
　　现行《商标法》第40条规定“商标使用许可合同应当报商标局备案”。《修正草案稿》第43条则将其修改为：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”该规定有利于保护善意第三人的使用，协调商标专用权人与善意第三人之间的利益关系，体现法律的公平正义。
　　（四）明确使用不当或者连续3年不使用的法律后果
　　针对商标专用权人不规范使用其注册商标，包括自行改变注册商标，自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项，自行转让注册商标，或者连续3年不使用其注册商标，现行《商标法》第44条规定了“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”的处理措施。《修正草案稿》则区分了不同情况，针对“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项”的行为，规定“由商标局责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”；针对“注册商标成为其指定商品的通用名称或者连续3年停止使用”的行为，则规定“任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”
　　五、其他相关制度的完善
　　（一）确立注册商标无效宣告制度，取消注册商标争议裁定概念
　　现行《商标法》规定了注册商标争议裁定制度。该制度对于维护在先注册的商标专用权人的合法权益，防止在后注册的商标专用权人使用其注册商标时损害在先商标专用权人的利益具有重要意义。但“注册商标争议裁定”概念本身并没有清晰地反映该制度的本意。借鉴国外相关立法，《修正草案稿》将其变更为“注册商标无效宣告”，并在其第44条、第45条、第46条进行了规定。其中第44条规定：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”；“已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”；“商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。”第45条规定：“商标局做出宣告注册商标无效的决定，应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定并书面通知当事人。当事人对商标评审委员会决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉”；“商标评审委员会做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，应当书面通知当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”；“法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不提起诉讼的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。”第46条规定：“依照本法第44条的规定宣告无效的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，不返还商标侵权赔偿金、商标使用费、商标转让费明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。因商标注册人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。”
　　（二）商标确权行为的稳定性及商标行政处理与司法程序的衔接
　　上述内容主要体现于《修正草案稿》在以下方面的修正：
　　一是有关行政裁决法定期限届满的效力。《修正草案稿》第36条规定：“法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效”；“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。”
　　二是商标局撤销决定及商标评审委员会复审决定在法定期限届满后的效力。《修正草案稿》第53条规定：“法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定生效”；“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”；“当事人对工商行政管理部门依照前款规定做出的处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起两个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”
　　三是明确了商标行政案件处理与司法程序的衔接。《修正草案稿》增加第61条第3款，规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复案件查处程序。”
　　显然，这些规定有利于明确相关商标确权行为的法律效果，及时维护法律关系的稳定性，也有利于及时解决商标行政程序与司法程序衔接的问题。
　　（三）规范商标代理行为，提升商标代理服务质量
　　商标代理是商标中介服务的基本内容，商标代理水平直接影响商标注册申请和其他相关商标事务的质量，因此，如何完善我国商标代理制度也是完善我国商标法律制度需要考虑的重要内容。特别是，目前我国已经开放了律师事务所从事商标代理业务，需要更好地规范商标代理行为。现行《商标法》对商标代理活动和业务的规范非常欠缺，需要予以明确。《修正草案稿》涉及商标代理规定主要有：
　　一是在第18条中增加规定，“申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以直接办理，也可以委托国家认可的具有商标代理资格的组织办理。”
　　二是在第19条中规定，“从事商标代理业务应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规的规定”；“工商行政管理部门应当加强对商标代理活动的监督管理”；“商标代理行业组织应当依据章程规定，严格执行吸纳会员的条件，对违反行业自律规范的会员实行惩戒。商标代理行业组织对其吸纳的会员和对会员的惩戒情况，应当及时向社会公布。”
　　三是明确了商标代理失范行为的处罚措施。根据《修正草案稿》第66条规定：办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名，或者以诋毁其他商标代理组织、商标代理人等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，对商标代理组织，处1万元以上10万元以下的罚款，对商标代理人，处5000元以上5万元以下的罚款；情节严重的，商标局可以决定停止受理该商标代理组织、商标代理人办理商标代理业务，并将决定予以公告。同时商标代理组织或者商标代理人违反诚实信用原则，侵害委托人合法利益的，应当依法承担民事责任，并由商标代理行业组织依照章程规定予以惩戒。
　　六、关于《修正草案稿》进一步修改的思考
　　应当说，《修正草案稿》较之于国务院《修正草案》总体上做了优化，特别是较之于现行《商标法》有了很大的进步。然而，《修正草案稿》仍然存在一些值得完善的问题，主要有以下几方面。
　　（一）关于立法宗旨
　　现行《商标法》第1条是所谓“立法宗旨”条款。《修正草案稿》第1条未作任何变化。但本文坚持认为，由于商标专用权是私权、商标法是私法，商标立法宗旨首先应凸显保护私权的价值取向，其次才是强化商标管理问题。因此，建议将第1条修改为：为了保护商标专用权，加强商标管理，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
　　（二）关于单一颜色申请注册商标问题
　　《修正草案稿》新增了单一颜色申请注册商标制度。由于商品、商品包装上使用的单一颜色是设计和创作的基本素材，将其纳入可注册商标的客体，除了满足“通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开”，需要特别重视其专用权的限制，不能对大量存在的以单一颜色为设计基础的行为主张权利。因此，可以进一步规定，“单一颜色被核准注册商标后，不得对他人仅基于作为基础色调使用行为主张专有权利”，以免引发实践中单一颜色商标专用权人过多地主张他人侵权的现象。
　　（三）关于驰名商标的个案认定、被动保护
　　《修正草案稿》第14条第1款明确了驰名商标的“个案认定、被动保护”制度，较之于国务院《修正草案》的相应规定更为精简。[5]该规定对于遏制实践中的驰名商标异化现象确实会具有重要作用。不过，它仍然没有从正面或者从更强的力度上规范现实中普遍存在的商标注册所有人将个案认定的驰名商标大量做广告宣传的行为。因此，建议在有关涉及驰名商标规范的条款中，增加以下规定：无论是通过行政程序还是司法程序认定的驰名商标，其效力均限于特定案件中适用，该注册商标所有人不得将其以驰名商标名义用于广告宣传或其他类似活动。增加这一规定对于遏制当前驰名商标做广告，特别是扭曲驰名商标认定本旨、将驰名商标认定作为一种荣誉的行为具有极端重要的意义。另外，《修正草案稿》删除了《修正草案》关于著名商标认定的规定是非常正确的。在最终的《修正案》中，应保留这一格局，以杜绝实践中广泛存在的“著名商标”滥评现象。
　　（四）关于商标使用不当、注册商标成为其指定商品的通用名称以及连续3年不使用的处理
　　《修正草案稿》第48条对现行《商标法》第44条关于注册商标使用不当以及连续3年不使用行为的规定做了修正，其主要特点是将两者的处理方式进行了区分，并增加了注册商标成为其指定商品通用名称类型，不适用统一的处置措施。就连续3年不使用的注册商标而言，实际上是加重了其法律后果。本文认为，总结我国商标法实践中注册商标连续3年不使用的经验以及国外立法实践，应当对“注册商标连续3年不使用”的行为区别对待，而不是一刀切式地主张将其撤销。这是因为，在有些情况下，当他人主张撤销连续3年不使用注册商标时，该商标已经使用甚至已经具有很高的知名度；在有的情况下，注册商标所有人是从他人那里受让过来的，而连续3年不使用行为发生在受让之前，如果受让人经过多年使用已经使该商标具有了较高的知名度和市场信誉，甚至成为驰名商标，仍可以由任何人主张撤销该注册商标，这对该商标所有人是极大的不公平，也不利于维护正常的社会经济秩序。因此，建议增加以下“但书”规定：商标注册人在他人提起撤销注册申请之际已经实际使用1年以上，该注册商标不得因此被撤销。至于注册商标已经成为其指定商品通用名称时，则不需要加以区分，不过对“通用名称”内涵和范围的界定，是否需要在商标法中予以补充规定，值得研究。
　　（五）关于侵犯商标专用权行为的界定及表现形式
　　《修正草案稿》对侵犯注册商标专用权的行为仍然没有进行界定，而只是以列举的方式加以规定。本文认为，可以增加侵犯注册商标专用权的行为的概念界定。同时，针对《修正草案稿》第56条第1项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，应加上“有混淆之虞的”这一限定条件，以免无端扩大打击范围，也与侵犯注册商标专用权的本质相符合。另外，关于侵犯注册商标专用权的表现形式，《修正草案稿》只是在现行《商标法》第52条基础上补充了“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”，没有参照司法解释和总结我国商标保护实践，增加其他比较典型的侵犯商标专用权行为。本文认为，有必要吸收现行《商标法实施条例》和有关司法解释以及借鉴国外立法成果，适当增补其他侵犯商标专用权行为的类型，以增加司法实践的可操作性，加大对侵犯商标专用权行为的打击力度。
　　（六）关于侵权赔偿额的界定
　　《修正草案稿》对被侵权人获得赔偿计算方法顺序的界定仍坚持现行《商标法》第56条第1款规定。本文则认为，应当恢复《修正草案》第67条第1款的规定，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。对于确定优先权利人（被侵权人）因被侵权所受到的实际损失，应当说这是更为合理的规定，因为损害赔偿的本质是针对被侵权人或者说权利人因被侵权造成的损失，而不是侵权人因侵权所得。这也与我国现行《著作权法》第48条和《专利法》第65条相应规定相一致。另外，关于“参照该注册商标使用许可费确定”，建议修改为“参照该注册商标使用许可费的合理倍数确定”。
　　（七）关于诉前临时禁令
　　《修正草案稿》虽然对现行《商标法》关于诉前临时禁令措施作了补充，但依然没有对提起和实施临时禁令的条件和程序作出细化规定，而是维持现状。本文认为，由于诉前临时禁令的实施事关被申请人切身的经济利益，为公平合理地保护当事人的合法权益，应当对提起和实施临时禁令的条件和程序予以限制，以免该程序被滥用，以致损害被申请人的合法权益。同时，是否需要增加听证程序，也值得研究。对于“申请有错误”，申请人如何赔偿被申请人的损失，也需要做细化规定。特别是对于恶意使用诉前禁令程序的行为，也需要规定相应的法律后果。
　　（八）关于恶意注册应承担的法律后果
　　恶意申请注册商标，是商标法所不允许的行为，理应受到有力的制裁。《修正草案稿》也确实增加了相应的规范规制这类行为，如商标注册和使用应遵守诚实信用原则，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册，以及对不当注册的撤销程序。不过，《修正草案稿》并没有对恶意注册行为的法律后果做出规定，是否需要做出规定，也值得研究。
　　（九）关于侵犯商标专用权行为的行政处罚与司法保护的协调
　　如前所述，《修正草案稿》强化了对侵犯商标专用权行为的行政处罚和司法保护。但为了避免实践中重复处罚的现象，特别是避免侵权人受到行政处罚后不能履行民事赔偿义务以致商标专用权人利益得不到保障的情况，需要衔接好行政处罚与司法保护的关系。另外，鉴于《修正草案稿》已经增加“惩罚性赔偿”，而其相应地补充了行政处罚的内容，两者协调问题更加突出。这些问题都值得进一步研究。

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