[ 龙宗智 ]——(2000-12-18) / 已阅34898次

（二）证据开示的范围

哪些证据属于开示的内容，各国的规定是不一致的。根据经1983年修订的《美国联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，就检察官方面，可以出示的证据有：（1）被告人的陈述；（2）被告人的前科记录；（3 ）文件和有形物品；（4）检察和试验报告。 不可出示的材料有：与本案的侦查或起诉有关的检察官或其他侦诉人员所制作的报告、备忘录或其他控方内部文件；控方证人或者可能成为控方证人者所作的陈述（法律有特别规定的除外）。就被告人方面，可以出示的材料包括：（1 ）被告方掌握的文件和有形物品。（2 ）任何与案件有关的身体检查和（或）精神检查和科学试验或科学实验的结果或报告——如果这些证据是被告方准备在审判中作为重要证据提出的话。以上两项出示是以控诉方根据辩护方的要求首先出示有关证据为前提。不可出示的材料有：与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师或者代理人所制作的报告、备忘录或其他内部的辩护文件；被告人对其代理人或律师所作的陈述，或者控方或辩方证人或可能提出的控方或辩方证人对被告人或其代理人或律师所作的陈述。

此外，美国联邦刑事诉讼规则第12条对被告人作不在犯罪现场的辩护时应作的证据开示作了更明确和更具强制性的规定，要求被告人“根据检察官要求说明所指称的犯罪的实施时间、日期和地点的书面催告，被告人应在十日内，或在法院可以指定的其他时间，将他想要提出不在犯罪现场辩护的书面通知送交检察官。被告人这一通知应当说明被指称的犯罪发生时据他声称他所在的具体地点，以及他打算证实这一不在犯罪现场辩护所依靠的证人的姓名和住址。”但在另一方面，在被告人就不在犯罪现场问题作特别开示的情况下，检察官也应当作出反应：“在此后十日内，至迟在审理前十日，除非法院另有指令，检察官应将记明检察官打算赖以证实被告人在被指称的犯罪的案发现场的证人的姓名和住址以及据以反驳被告方的证明被告人不在犯罪现场的证人证言的任何其他证人的姓名和住址的书面通知，送交被告人或其辩护律师。”（注：王一真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年11月第1版，第235—234页。）

美国刑事诉讼中的证据开示范围目前呈现出明显的扩大趋向。联邦刑事诉讼规则在1993年被修订，上引第16条的规定被修改，扩大了证据开示的范围。修正后的法律规定，如果被告方要求检控方开示出庭的专家证人姓名，那么检控方同样有权要求被告方开示这类证人的名单。在1994年4月，关于联邦刑事诉讼规则的顾问委员会提出建议， 要求进一步修订规则16条，解除对证人陈述的开示禁止，规定双方相互开示拟出庭的证人（非专家证人）名字以及在审判前已经获得的证人陈述（如侦查人员在侦查中所作的证人陈述笔录）。同时还建议，作精神障碍辩护的被告方应向检控方开示对被告作鉴定的专家证人的情况。

上述证据开示规定适用于美国联邦法院系统（不含最高法院和联邦上诉法院）。各州对其州司法系统适用的证据开示程序还作了专门规定。其规定应当说与上述联邦适用的规则大同小异。而且也同样呈现出扩大证据开示范围的明显趋势。反映美国联邦和地方在这方面的普遍动向，美国法律家协会（ABA ）近年来对其制定的关于刑事诉讼中证据开示的准则作了重大的修正，从而扩大了可开示的证据的范围，而且扩大了强制性开示的证据范围，尤其是扩大了辩护方向检控方作证据开示的范围。

在1994年修订后的ABA准则中，主要的新的开示要求包括：1. 辩护方向检控方开示证据应允许检控方对其进行检查、复制、检验以及对文件和物证拍照。2.辩护方必须开示准备传至法庭作证的全部证人的名字和地址。辩护方也须开示其掌握或控制的这些证人的书面证言——如果这些证言与下一步该证人出庭作证的主要事项有关。3.辩护方必须开示任何辩方准备在庭审时传唤的专家证人在庭审前所作的报告和陈述，包括准备在法庭上作为证据的关于身体和精神状态检查结果、科学检验、实验和比较的报告。这种开示不须检控方提出要求，而且不论检控方是否已向辩护方开示此类证据。4.辩护方应提供被告的简历，并就可能在法庭提出的专家证人的证言和专家的意见和理由就其实质性内容作出书面说明。

根据ABA的意见， 进行这种改革的理由在于辩护方证据开示不足不利于司法公正，这种改革被认为对诉讼双方是公正的，它减少了诉讼的竞技因素， 有利于真实发现， 可以防止审判中的突袭（“trial byambush”）。（注：关于美国证据开示制度的发展见前注12文，第二节“相互开示”的C部分：“证据开示的扩张和发展”。）

此外，鉴于检察官所承担的公正行事的一般法律责任，美国法律要求检察官应当向对方开示那些虽不属于一般的证据开示范围，但对被告有利的证据材料。

根据日本刑事诉讼法第299条规定，证据开示范围主要包括：1. 诉讼双方对拟在庭审时调查的证人、鉴定人、翻译、通译人员，必须告诉对方这些人的姓名和住所。2.对拟于庭审时调查的证据文件和证据物，必须给予对方阅览。此外，根据刑诉法第179条和第180条的规定，对当事人申请证据保全，法院依职权调查搜集的证据，检察官可以到法院阅览、誊写，辩护律师经法院同意也可以这样做。

在日本，对证据开示范围，有事前全面开示论和有限制的证据开示论两种不同的意见。平野龙一教授认为：“检察官的确没有必要向相对方开示全部的证据。如果说某种证据开示，可能引起诉讼混乱，或者这些证据与其他案件的侦查有关系，这两种证据可以不予开示。但是，从客观上看，其中可能包括对被告辩护有重要意义的证据。在这种情况下，法院可以根据被告人或辩护人的建议，依照刑诉法第99条第2款， 发布证据提出命令（只限于提起公诉后），让辩护人阅览。当然，即便这样要求，也还存在被告人和辩护人不知道检察官手中持有何种证据从而影响向法院申请的问题。”（注：日本《刑事诉讼法》下册，早稻田司法考试研究中心编，1988年3月出版，第159页；第160页。）

日本的刑诉法和日本的司法实务，实际认可有限制的开示论，以防止诉讼混乱，保证法庭审理的实质化和辩论的充分性。因此除出庭证人等的姓名和住址通知外，刑诉法和刑诉规则（即实施细则）要求给予阅览机会的，只限于已确定将在庭审中请求调查的证据文书和证据物（书证和物证以及书面的鉴定检查报告）。其余证据，包括被告人过去的供述、证人过去的陈述等，以及未确定在法庭上申请调查的其他证据材料，均不属必须开示的证据范围。

英国刑事诉讼，要求检控方开示其掌握的证据，包括准备在法庭上使用的所有证据材料，如证词和物证等。但也有某些例外。如英国总检察长发布的关于刑事诉讼中控诉方证据开示的指导规则明确规定，检察官对被认为是不真实的辩方证人的庭前证言可以不作开示，但在庭审中也可以将这种证言用来作交叉讯问，质疑该证人在法庭上作证的真实性。对检控方不准备在法庭使用的材料，法律没有要求必须披露。但控方如有意隐瞒其中有利被告的材料，可能视为严重违法行为而在上诉审宣布原判决无效。另一方面，被告方应对不在犯罪现场的辩解向检控方作证据开示（通知这种辩解并提供有关的证人），被告方还应将专家证人的证据和有关情况向检控方开示（检控方有同样义务）。然而，在英国，为防止被告方滥用开示程序进行突袭辩护，扩大被告方证据开示的范围，实行与检察官的基本对等的证据开示，应当说已成趋势。

英国刑事诉讼中，根据检察机关的起诉指导规则，可以根据“公共利益”的要求，对“敏感性材料”（sensitive material），如涉及警方情报人员、关系其他案件侦查、可能暴露特殊搜索手段的材料，不予开示。但这种情况需接受法院的司法审查（包括仅有一方当事人参加的“单方听证”）。因不开示证据可能影响程序的公正，法院可能因控方拒绝开示而判决被告无罪。本节前面所举的泰晤士河谷区法院处理的那起案件可作例说。

英国开示程序的一个特点是其相对性，根据英国枢密院1992年在贝里一案中的裁决，开示的原则规定并不是一成不变的，应该不时地对其进行审查。开示的方式、内容和要通过开示所获得的公平，由司法、立法和行政人员共同确定掌握。（注：赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社1996年10月版，第149页。）

综上，根据不同证据材料开示意义的等级差异以及各国的实践，在证据开示范围上，可大致总结出以下几点较有普遍意义的做法：

其一，拟作庭审调查的证人、鉴定人的姓名、住址应相互提供；

其二，拟作庭审调查的书证、物证应相互开示；

其三，拟作庭审调查的检查报告、鉴定结论应当开示；

其四，为避免对抗制“竞技因素”的弊端，增强诉讼的公正和效率，从各国开示程序的发展趋势看，扩大证据开示的范围，尽量将其他证据纳入开示程序是必要的。同时鉴于其他案件的侦查需要以及其他合理的根据，采用利益权衡原则，在不损害司法公正的情况下，可以对某些证据不予开示；

其五，检察官应当向对方提供虽不属一般的证据开示范围，但有利被告的证据材料，如那些不准备在法庭上使用的有利被告的物证、书证等。因为这一问题已关系到检察官的公正性，涉及真实的发现和案件的公正处理，具有某些超出证据开示程序的性质，应当特别强调。

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