[ 朱骏 ]——(2013-7-8) / 已阅12340次

　　最高人民法院出台的与发放高利贷行为相关的两个司法解释值得大家的注意。一个是2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》），该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。从中可以看出司法解释的观点认为对于为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为，对于行为人仅以非法拘禁罪认定。那么对于这一司法解释我们应该如何理解？如果我们认为发放高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司法解释的观点则值得商榷，因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的，对于行为人应该数罪并罚，而不是仅以非法拘禁罪认定。而司法解释并未对于高利贷行为进行评价，也就是说，司法解释背后所阐释的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯罪行为。此外，这种观点同样在最高人民法院出台的另一司法解释中得到体现，这一司法解释是2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪解释》），该解释第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。需要注意的是，在赌博犯罪活动中，为赌博者提供资金的不少一部分就是采取高利贷的方式，而按照该解释，采取高利贷方式为赌博者提供资金应以赌博犯罪的帮助犯论处。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《赌博罪解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。可见，在对于发放高利贷行为的定性上，《非法拘禁罪解释》与《赌博罪解释》这两个司法解释均不认为其构成非法经营罪

　　（三）有违刑法的谦抑性和二次规范性特点

　　非法经营罪属于行政犯，行政犯设置的目的在于确保行政目的以及行政政策的实现，换言之，行政犯在一定程度上从属于行政法律法规等而存在，只有对严重违反者才设置刑罚以作为制裁。但是这一刑罚的设置并非无限度，其必须与刑法的谦抑性相契合。对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。谦抑性的核心理念为对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法作为最后的一道屏障。正是基于这样的启示，卢梭才断言："刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量"。因此非法经营罪之"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"也应具有收敛性，其所规制的范畴应有所限定。进言之，只有在行政处罚满足不了遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为的需要之后，方可借助刑罚来加以规制。

　　而从刑法的二次规范性看，这一特性无非是想说明一个社会当中，利用刑法作为对社会的控制，实际上应当是作为一种最后的手段。刑法规范是保障法规范，即是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范。如果说古代社会制定刑法设立犯罪时，遵循着"出乎礼而入于法"的基本原则，那么在现在社会制定刑法设立犯罪时，就应当遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原则。通过刑法属于二次性的规范，能够将一部分犯罪予以排除，通过很好的贯彻执行相应的行政法规或者其他给予民间借贷更多的扶植来达到社会调控的效果。具体到高利贷行为中，我们可以通过使包括高利贷在内的民间借贷合法化，将其纳入受法律保护的范围，才是遏制因民间借贷所派生的犯罪的真正有效的途径。

　　（四）有违罪刑相当原则

　　以非法经营罪定罪处罚有违罪刑相当原则。刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。根据我国目前刑法的规定，在经济活动中危害较大的高利转贷罪以及贷款诈骗罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，但是非法经营罪的最高法定刑可以高达15年有期徒刑。因此如果将高利贷行为以非法经营罪定罪处罚，我们可以预见犯罪人很有可能会被判处七年以上的有期徒刑。而我们来比较一下这两种罪名与高利贷行为之间到底谁的社会危害性更大。前者与发放高利贷的行为最大的区别主要是放贷资金来源不同。高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。这种套取金融机构贷款的行为，严重扰乱了正常的金融秩序，破坏了我国金融业的健康发展。这种行为的危害显然要大于以自有资金放贷的高利贷行为。但是将以自有资金发放高利贷的行为已非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相当的刑法基本原则，违背了刑法的立法本意，在客观上造成刑法罪与罪之间在法定刑设置上的不协调。因此，不能将高利贷行为认定为非法经营行为。

　　综上所述，高利贷无论从形式上还是实质上均不具备违法性，并没有侵害到我国刑法所要保护的法益，不应当入罪化处理。而且高利贷行为与非法经营罪所要调控的行为也存在不同，司法实践中通过定非法经营罪既不符合罪刑法定原则，也违背了刑法所应当具有的谦抑性和二次规范性。我国目前对于民间高利借贷的处理一定程度上违背了市场的运行规律，扭曲了金融资源配置的机制。对于利率的高低或者高利贷问题，应根据不同时期的政治、经济、历史、文化以及人们的观念来进行具体的分析，只要利率的高低是借贷双方的自愿行为，只要不存在欺诈、胁迫或乘人之危等违反法律的行为即可，只要是当事人真实意思表示即可。因此我们目前可以通过完善行政执法手段以及给予高利贷合法地位加以调控来达到规范它的目的。

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