[ 李继忠 ]——(2013-6-3) / 已阅17973次

该说法同样不成立。在“BT承包模式”和“带资承包模式”，政府承担的支付义务性质完全不同。“带资承包模式”政府支付的是“工程款”；“BT承包模式”政府支付的是“项目回购款”，“回购款”虽然包括建设成本、投资利息或投资回报等，但是，“回购款”已不是所谓的“工程款”了！在“BT承包模式”下，“防止拖欠工程款和农民工工资”完全是项目融资人的义务，项目投融资人没有任何理由将“拖欠工程款和农民工工资”责任推给政府。只有采取BT模式，政府才可以从对立法律关系中超脱出来，履行政府应该履行的职责，才能更好的“防止拖欠工程款和农民工工资”。即使有“一旦财政资金安排出现问题，则政府欠款问题及其连锁反应将无法避免”，但是这个“连锁反应”并不是政府要负担“工程款及农民工工资”的法律问题。BT模式同带资承包有实质上的区别。

4、该文称：“严禁带资承包通知明确规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”注意，BT模式没有被排除出通知适用范围，同时该条没有表述为“采用BOT、BOOT、BOO等方式建设的政府投资项目可不适用本通知”。以上可见，BT承包模式是应适用通知。我们认为，在BOT、BOOT、BOO模式下，特许经营期届满后项目将无偿移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特许融资人长期拥有经营（BOO模式下），政府不需要利用财政资金支付工程款或项目回购款，政府不因该等合同而负财政债务。而BT模式显然构成政府债务，与BOT、BOOT、BOO方式截然不同。”

该说法同样不成立。通知中规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”反映了通知的作者对BOT概念不清楚，BOT模式中是不需要政府投资的。一般人的思维模式：既然通知规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”，那么BT就应该适用该通知了。笔者认为如此的思维方式并不是法律人的思维方式！法律人的结论是：“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”，那么得不出BT就应该适用该通知的结论。笔者认为：同属BOT大家庭的BT同样可不适用该通知！只许州官放火，不许百姓点灯是不行的。《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资有关问题的通知 》（〔１９９４〕外经贸法函字第８９号）也承认“ＢＯＴ方式在一些方面有其特殊性”，但是，BOT、BOOT、BOO同其他的BOT模式包括BT、BRT、BTO、BOOST、ROO、ROT、BLT等形式却有共同的特征，共同的特征之一就是由项目发起人而不是政府来承担项目融资义务及项目建造义务。笔者认为BOT、BOOT、BOO（等）（笔者加）方式并不包含在“政府投资项目”概念中，但为什么要在此做“采用BOT、BOOT、BOO方式建设”如此的规定呢？结合1996年6月4日建设部、国家计委、财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建设[1996]347号文）第六条规定，实在是对外商投资项目开了一个口子，由于中国已加入了WTO，囿于国民待遇，并没有明指但指外资，内资可以适用BOT模式。但是，也加深了人们对BOT 模式的混乱认识。

5、该文称：“BT承包合同与带资承包合同并无本质区别。理由如下：
（a）BT 承包模式下，项目业主在项目建设完成前支付项目建设资金，在项目完成移交后，按约定支付项目回购款。与带资承包比较，其项目建设资金支付方式是完全一致的，即项目建设资金实际支付时间与建设资金发生时间有较长的滞后期。从这一点看，BT承包合同与带资承包合同并无区别。
（b）通说认为，BT与施工承包合同的最主要区别是，BT融资人在项目移交前是资产所有人，在“T”的过程中，将项目资产所有权转移给政府，而施工承包则无该特征。在这一点上，笔者认为，BT承包模式与施工承包并无区别：BT承包模式下，项目所有建设用地及报建手续均以项目业主（政府授权或委托主体）名义进行。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款之规定，合法持有用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人。因此，不论BT承包合同对建设期项目所有权如何约定，从法律上看，在建设期项目所有权当属项目业主（政府授权或委托主体）无疑。BT承包合同约定的项目移交与施工承包合同约定是施工竣工移交并无本质差别，均不涉及所有权的移交，仅仅涉及工程是实际占有状态的转移。”

该说法不成立。得出结论的理由也是站不住脚的。（a）详见2及3的理由；（b）BT的通说表明了BT同传统工程承发包本质本区别所在，也是符合2004年7月29日的《国务院关于投资体制改革的决定》，也是符合我国一贯倡导的“谁投资，谁享有产权”原则的。笔者认为：由于橘移南则为枳，国际上不同的国家BOT的实践都是有区别的（不同的），但是，既然是BOT模式那么它就有共性的东西。BOT模式有它不同于传统工程承包模式的本质区别，我们不能将实际上是传统做法认为是BOT模式的做法（不清楚BT同传统模式的区别是另一回事）！

6、该文称：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。该条规定可能构成融资人巨大的潜在风险。”

该说法是似是而非的说法。如果“BT承包合同被认定为垫资承包合同，根据上述司法解释规定，融资人依据BT承包合同约定主张的高于融资人高于同期同类贷款利率的部分的利息或回报将不能得到支持。”是成立的！但是BT模式实在是同传统工程承发包模式是不同的（挂BT羊头卖垫资的狗肉是存在的，但这不是BT本身的错）。正因为BT模式同带资或者垫资承包合同是有实质上的区别的，BT投资人（融资人）取得约定项目回购款包括建设成本、投资利息或投资回报等部分，就是理所当然的了！即使投资回报高于银行贷款利率的也是应该得到法律保护的。如果“BT承包合同”是真正BOT模式，那么“BT承包合同”根本不会被认定为“垫资承包合同”，也就不“构成融资人巨大的潜在风险。”

五、建议

BOT模式在国际上现在得到广泛的运用（实际上国际上BT项目是有严格限定的），菲律宾BOT实践对菲律宾经济的发展起到了巨大的促进作用。英国采取BOT模式（英国的叫法是PFI“私人融资计划”）的基础设施项目（广义的概念）已经超过了50％（《INTERNATIONAL BEST PRACTICE GUIDE FOR CONSULTING ENGINEERS IN PRIVATE FINANCE INITIATIVE (PFI) PROJECTS》（FIDIC Business Practices Committee、 PFI/PPP Task Group 2007年4月出版））。虽然，国际上BOT模式或者是PFI/PPP模式的操作已经是“标准化作业”了，但是，由于国际上相关的资料没有及时介绍到国内或者很少被介绍国内，介绍到国内的资料也没有系统性，造成国内的BOT实践不是十分规范，可以讲是五花八门。更让人担心的是，有些地方把不是BOT模式当作BOT模式来运作,达到规避法律及腐败的目的。据说，在国内，BT项目做的好而且合乎国际惯例的是2008年北京的一些奥运会场地的建设项目！例如北京地铁2008奥运支线采用BT方式公开招标，受到联合国亚太经社会的高度赞扬。

欧洲银行在基于国际上通行的标准及最佳实践并总结了包括联合国工业发展组织的《建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南1996年)、联合国国际贸易法委员会的《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南2000年)、联合国国际贸易法委员会2003年的《私人融资基础设施项目示范立法条款》等文件后于2005年元月提出：Modern Concessions Law(现代特许法)(BOT法)应该包含十项Core Principles(核心原则)。其中包括“现代特许法”应该建立在允许私人部门参与明确政策的基础之上、“现代特许法”应该建立特许的坚实的法律基础、“现代特许法”应提供明确的规则、“现代特许法”应该提供一个稳定的可以预见的法律框架、“现代特许法”应该同国家法律体制及其他法律规定不冲突、“现代特许法”应该允许国家承担保证义务等。菲律宾的BOT法早在上世纪九十年代初就出台了，欧洲许多国家也出台了自己的“现代特许法”，反观中国的BOT实践，由于在中国没有一个BOT法，在中国施行BOT模式是有法律障碍及法律风险的，从而直接影响了BOT模式规范性的推广。20世纪90年代一大批外商进入中国公用基础设施建设领域的第一波BOT投资热潮告一段落，实践表明我国BOT项目的招商成功率和实施成功率都不高。正是由于中国的BOT法律不完善、不健全，中国律师或者国外律师即使是依据联合国欧洲经济委员会2000年元月15日的《公私合作伙伴关系的基础设施项目谈判纲要》出具《法律意见书》，毫无疑问该法律意见是同中国现行法律规定冲突、相悖。

建议尽快出台有中国特点的“特许经营法”，规范中国的BOT或者PFI/PPP实践。


附件：

1、1994年菲律宾BOT法[ REPUBLIC ACT NO. 7718 ] SEC. 2. [c]款原文
"(c) Build-and-transfer - A contractual arrangement whereby the project proponent undertakes the financing and construction of a given infrastructure or development facility and after its completion turns it over to the government agency or local government unit concerned, which shall pay the proponent on an agreed schedule its total investments expended on the project, plus a reasonable rate of return thereon. This arrangement may be employed in the construction of any infrastructure or development project, including critical facilities which, for security or strategic reasons, must be operated directly by the Government.

2、1990年菲律宾BOT法[REPUBLIC ACT NO. 6957 ] SEC. 2. [b]款原文
(b) Build-and-transfer scheme. - A contractual arrangement whereby the contractor undertakes the construction, including financing, of a given infrastructure facility, and its turnover after completion to the government agency or local government unit concerned which shall pay the contractor its total investment expended on the project, plus a reasonable rate of return thereon. This arrangement may be employed in the construction of any infrastructure project including critical facilities which, for security or strategic reasons, must be operated directly by the Government.

李继忠简介：北京盈科（武汉）律师事务所专职律师，同时具有工程师、企业法律顾问、独立董事资格。李继忠律师于1992年1月以英文翻译身份赴中德二滩联营体（二标）工作，1996年9月作为专职法律顾问负责二标法律事务到2000年3月联营体解散，是湖北省执业律师中最早接触FIDIC英文合同文本的律师，熟悉PFI/PF2标准合同。联系方式：手机：13072744063； 电邮：lijizhong_007@163.com 。

李菡君 律师助理

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