[ 曹阳 ]——(2013-5-30) / 已阅33076次

五、意志因素
显然，仅仅知道相关侵权行为并不足以认定间接侵权成立，只有在知道相关侵权行为后，有引诱、教唆与帮助的行为和意图才可能构成间接侵权。在Groster案中，法院认为，当被告没有从事构成直接侵权的行为时，采取积极步骤鼓励直接侵权的证据必须表明一个该产品会被用于侵权的肯定意图（affirmative intent）以及表明被鼓励的侵权克服了法律不愿认定责任的情况，只有当行为人积极并知道帮助另一方直接侵权时，引诱侵权责任的认定就是适宜的。法院引用这些案例似乎表明其支持在认定积极引诱侵权时，必须存在特定的意图。要证明积极引诱侵权，原告必须证明被告在知道第三方将会侵权的情况下，引起、促使或鼓励了第三方侵权，被告拥有特定意图（specific intent）去鼓励他人的侵权行为而不仅仅是被告知道被指控构成引诱的行为。而版权法下的帮助侵权不需要明确证明意图的存在。法院认为，如果服务提供者明知而不采取措施阻止侵权行为就可以推定其具有侵权的意图。[73]
六、故意还是过失
有学者认为，对于知识产权侵权行为中的第二侵权人，如侵权作品的出版者、印刷者、侵权产品的销售者、侵权广告的发布者，其过错的主要形式为过失，即对注意义务的违反。[74]有学者认为，“应当知道”表明行为人事实上还不知道，而“明知”则行为人已经知道。行为人“应当知道”而不知道，属于过失。[75]侵权责任法起草者也认为，要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任，符合其他国家和地区的发展趋势和国际惯例。[76]也有学者认为，专利间接侵权的主观构成要件限于故意或重大过失。[77]那么，这些间接侵权责任到底是故意，过失亦或是兼而有之呢？
（一）故意、一般过失与重大过失
民法上故意的成立，通说一向系采所谓的故意说，认为须有违法性的认识，而违法性的错误当然排除故意。如甲明知某物为乙所有，但误信其有使用权（如基于租赁契约）而未使用时，依据故意说，仅得构成过失侵害他人所有权。[78]故意（intent）这一概念可以分为两类：直接故意（purpose）和间接故意（knowledge）。直接故意是指行为人的意愿是追求特定结果的产生。间接故意则是指行为人明确的知道其行为会引起该后果的发生，即便该后果并不是他追求的结果。美国《模范刑法典》第1.13 （12）条规定，被告追求伤害他人的目的即构成故意。但该法又认为，这样一个定义的实际应用价值并不大。作为补充，该法又提出了第二个标准，即知道（knowledge）标准。所谓知道，是指被告知道行为会发生伤害他人的结果仍继续实施其行为。过失系指行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意者，或对于构成侵权行为之事实，虽预见其能发生，而确信其不发生者，易言之，过失者乃怠于注意之一种心理状态。[79]过失包括疏忽和懈怠。[80]侵权法上的过失以注意义务为前提，合理注意义务（duty of reasonable care）的违反是承担过失责任的前提。而合理注意义务是以可预见性为标准，也就说，一个特定的行为，在特定的情况下，将可能产生预期的结果。可预见性这个概念在有关过失的法律中发挥着至关重要的作用。合理注意义务包括作为与不作为义务。而合理注意义务的判断标准是一个客观标准，一般以理性的人（reasonable man）为标准，不考虑行为人的独特特征。所谓客观标准，至少包含两层含义：一是行为人的行为是否满足合理注意义务，而相对应的主观标准可能需要考虑行为人的态度是否尽量尝试去满足合理注意义务。也就是说，客观标准是以行为作为基础的评判标准，而主观标准是以行为人主观态度为基础。就此标准而言，侵权法下的过失显然是客观标准，主要考虑行为人的行为的外部表现是否具有合理注意，而不是其内在的是否具有注意态度。二是应以谁为标准来判断合理注意义务。客观标准一般认为是以一个普通人，如果是理性行为，在此情况下将如何行为为标准。而主观标准却需要考虑行为人独特的情况。重大过失（reckless）是一种比过失更应被指责的行为，尽管重大过失和过失均涉及未能履行合理的注意义务。过失是未能履行一般的注意义务，而重大过失所涉及的内容则更加广泛。我们可以从以下两个方面对重大过失下定义。从客观上看，重大过失是极端没有尽到应尽的注意义务，被告行为所造成的损害与其行为所带来的功效完全不成正比时，即为重大过失。从主观上看，重大过失包含有意识的对所知道危险发生的可能性予以漠视这一因素。
故意侵权与过失侵权实质性二分的理由之一，首先在于侵权故意与侵权过失二者的内部构造不同。就内部构造而言，可从“知”和“欲”两点来界分故意和过失。故意，即行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生；且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出，故意系指明知并想要发生依法定构成要件为决定性的事态。英美法上的界定亦相仿。而一般过失，当它作为主观心理状态时，意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。这种构造上的不同，是二者最基本、最重要的差异；同时，也构成其他方面重要区别的基础。过失责任涉及到的当事方疏忽而不是故意伤害引发的责任。
（二）知识产权间接侵权的主观心态应是故意
在知识产权间接侵权中，明知第三方侵犯他人知识产权而采取引诱、教唆与帮助构成侵权。因而，明知的情况下间接侵权人的主观心态都是故意。那么，现在的问题是推定知道的情况下，行为人的主观心态到底是故意亦或是过失呢？
我们认为，总体而言，知识产权间接侵权责任是一种故意责任。
一般认为，知识产权间接侵权的辅助侵权要求行为人知晓（knowledge）侵权行为并提供有实质性的帮助，而引诱侵权规则要求行为人有积极行为（affirmative act）并有意（intent）促进知识产权的侵权。从美国法的观点来看，辅助侵权规则下的知晓至少是一种间接故意，而引诱侵权规则下的有意就是故意的意思。因而，从美国法的角度看，间接侵权者承担的责任都是故意责任，而非过失责任。这在美国最高法院的判决中也作出了明确说明，美国最高法院认为，纳尔逊知晓与重大过失（reckless）和过失是完全不同的，而重大过失与过失不能认定为知识产权间接侵权规则下的知晓。
从意志因素角度看，在知识产权间接侵权中，很少有因为当事方主观上不希望侵权结果的发生而被认定侵权的情况。一般过失、重大过失与故意漠视都不以追求损害结果的发生为要件，而知识产权间接侵权行为人不仅仅知道或应当知道相关侵权行为，且采取积极措施避免去了解相关行为或教唆、鼓励、帮助相关行为，其主观心态理应是希望或放任结果发生。
从意识因素看，实际知道要求知晓具体侵权行为；红旗规则需要实际意识到相关的场景与事实；而纳尔逊知道规则缘起于行为人意识到需要做一些调查，因为其不希望了解真相而拒绝行为。因而，这些规则源自于当事方的注意义务，而注意义务的违反是认定过失的前提。那么，此行为是否是重大过失呢？有学者认为，重大过失是行为人认识到损害或危险的可能（非必定）发生，或有意不去了解（willful blindness）；同时，行为人也不希望结果发生。由此可明了，重大过失为何在法律上常与故意同等处理，因为它在认识因素上与故意相同，而民法更重视对不当行为的防范（而非对意志的惩罚）。[81]需要特别指出的是，纳尔逊知道（willful blindness）与重大过失有本质的区别，二者是完全不同的概念。当然，重大过失也以行为人不希望结果的发生为要件，因而，知识产权间接侵权人的主观态度不应是重大过失。
值得注意的是，现今许多关于知识产权间接侵权的案例以当事方的注意义务为前提分析，以预见性为关键来分析间接侵权人的责任，这其实是一种过失责任的分析方式。注意义务是认定过失责任的首要因素。在一个案例中，法院认为，该用户上传了大量的精华资源，为被告带来了相应的广告收益，而权利与义务的对等性也要求被告承担合理的注意义务。[82]在大众案中，因为法院认为百度也需承担合理注意义务。有学者也认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。在传统搜索模式中，搜索服务提供者对所有的网络信息不负审查义务，但其应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。[83]以注意义务为前提而忽略对行为人主观态度的分析将会不自觉地将商业模式纳入主观态度分析，因为注意义务可能来自于经营模式的选择与法律的规定等。然而，许多法院在分析行为人的注意义务后，接着强调行为人主观上是追求或放任结果的发生，将故意侵权意志因素纳入分析模式，这是一种完全错误的推理方法。这种分析模式没有考虑行为人的意识因素，直接从对注意义务的违反跳跃到对行为人意志因素的分析，少了对行为人意识因素的分析。这种分析方法是将过失责任分析与故意责任的意志因素分析非逻辑拼凑。美国联邦第七巡回法院就认为，地区法院很少提及行为人主观方面而完全着重于阐释其未采取警示反对假冒，强调行为人有义务预先采取合理的措施，简而言之，地区法院看起来似乎是在认定行为人是过失，而不是纳尔逊知道。[84]对于间接侵权的主观方面的认定，法院应着重分析行为人是否从相关事实可以知晓或应当知晓相关的侵权行为。在某些情况下，注意义务可以作为一个参考因素，而不能直接将注意义务的违反认定为满足间接侵权下的主观要件。
结语
主观要件是认定网络服务提供者责任的关键与平衡阀。现今众多相互冲突与无序判决源于对知识产权间接侵权主观要件的误读。虽然技术的发展对主观要件的判定带来诸多挑战，但法院对知识产权间接侵权主观要件的判定必须采取谨慎态度，不能随意扩张主观要件的认定标准。主观要件认定以知道或应当知道为基本前提。知道以行为人对侵权行为的实际认知为条件。应当知道是一种推定知道，推定知道需结合场景证据予以确认。近年发展起来的红旗准则是判定知道的特殊方式，其强调主客观方面的结合来判定行为人的知晓情况。纳尔逊知道规则广泛用于间接侵权主观方面的判定，其可以用于证明实际知道或推定知道。知识产权间接侵权责任应是一种故意责任。现行司法实践中以行为人的注意义务为主观要件的分析重点，忽略对行为人意识因素的分析，是对间接侵权主观要件规则的误用，这无疑会不自觉地将商业模式等要素纳入间接侵权的分析，将可能无限扩张行为人的侵权责任，损害商业创新与社会公众利益。



注释:
[1]（2011）沪一中民五（知）终字第40号，（2010）浦民三（知）初字第426号。
[2]（2006）穗中法民三初字第179号。
[3]Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913（2005）．
[4]See Michael N. Rader, Toward a Coherent Law of Inducement to Infringe: Why the Federal Circuit Should Adopt the Hewlett-Packard Standard for Intent Under § 271（b），10 Fed. Cir. Bar J. 299, 300（2000）．
[5]参见熊文聪：《被误读的专利间接侵权规则》，载《东方法学》2011年第1期。
[6]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第263页。
[7]See Kevin M. Garnett, Gillian Davies, Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, 2005, p525.
[8]同注释[7]，第530页。
[9]DSU Medical Corp. v. JMS Company, Ltd. 471 F.3d 1293（Fed. Cir. 2006）．
[10]Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 563 U.S._（2011）．
[11]11 Louis Vuitton Malletier, S.A.v．Akanoc Solutions, Inc，658 F.3d 936（9th Cir. 2011）．
[12]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。
[13]参见宋学东、刘军华、唐震：《网络服务商对网络用户的反复侵权行为负有注意义务》，该文为庄则栋、佐佐木墩子诉上海隐志网络科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案二审（（2011）沪一中民五（知）终字第33号）法官对该案的评述，http://www.hshfy.sh.en/shfy/gweb/xxnr.j sp?pa=aaWQ9MTkxMTAyJnhoPTEPdcssz，最后访问日期：2012年8月10日。
[14]Restatement of the Law, Second, Torts,§12 comment a.
[15]参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
[16]Restatement of the Law, Second, Torts,§12 comment a.
[17]同注释[7]Kevin M. Garnett, Gillian Davies书，第531页。
[18]ZYX Music GmbH v King [1995] F.S.R.566.
[19]《布莱克法律辞典》第六版，第217页。
[20]http://www.eff.org/files/filenode/tiffany_v_ebay/iaccamicus.pdf，最后访问日期：2012年8月1日。
[21]LA Gear v Hi Tee [1992] FSR 121.
[22]See Mary Victona, et al, The Modem Law of Copyright and Designs（vol.1），（4th edition），Butterworths，2011，p810.
[23]同注释[13]。
[24]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第283页。
[25]See Melvile Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Mattew Bender & Company, Inc., 12B.04 [A][1]（2003）．
[26]See Liliana Chang, The Red Flag Test for Apparent Knowledge Under the DMCA § 512（c）Safe Harbor, 28 Cardozo Arts＆Ent LJ 195（2010）．
[27]Senate Report at 44-45; See also House Report at 53-54. The House and Senate Reports, House Committee on Commerce Report, H.R. Rep.No. 105-551, pt. II（1998），and Senate Committee on the Judiciary Report, S. Rep. No. 105-190（1998）．
[28]北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》，京高法发[2010]166号。
[29]Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc. 351 F. Supp. 2d at 1108.
[30]UMG Recordings, 665 F. Supp. 2d.

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