[ 王竹 ]——(2013-5-30) / 已阅15027次

第二，数个责任人之间存在最终责任的分担，但较之各个最终责任人，被侵权人的受偿更需要特别保护，但又没有适用连带责任的一般基础。如果第三人不需承担最终责任，则应该考虑真正的补充责任。如果被侵权人的受偿并不需要特别的立法保护，则应该适用按份责任。如果数个责任人符合((侵权责任法》第8条至第11条规定的承担连带责任情形，就可以直接适用连带责任。
第三，典型的侵权责任人容易为被侵权人查明，且责任能力可能较强，或者负有责任的第三人在立法上有相对的保护必要。补充责任的承担顺序是相对的，因此本条件属于选择性条件，满足其一或者两者皆满足均可。将典型的侵权责任人规定为直接责任人，能够减轻被侵权人的程序负担，另一方面也能够促进其提高注意义务水平，减少损害的发生和降低损害的程度。将第三人规定为补充责任人，能够避免其直接承担责任，达到立法上的相对保护目的。
(四)不真正补充责任在侵权法上的扩展适用
基于上文对不真正补充责任的制度价值和适用条件的分析，笔者认为，不仅应当在理论上将《侵权责任法》第34条第2款的规定确立为不真正补充责任条款，而且不真正补充责任在((侵权责任法》的现有条文上就有解释适用的可能，并能够扩展性地解决侵权法实务中的类似疑难问题，其至少包括如下两类侵权行为类型。
一是涉及租赁、借用等情形的侵权行为类型。《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”针对该条第2句后段规定的“机动车所有人对损害的发生有过错的”，新通过的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；(四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”笔者认为，该条明确列举的前三项情形，应该区分“知道”和“应当知道”适用不同的侵权责任分担规则。如果是“知道”，机动车所有人或者管理人在主观上一般为故意，应当与机动车的使用人承担连带责任。如果是“应当知道”，机动车所有人或者管理人在主观上一般为过失，应该承担不真正补充责任，即在与其过错“相应的”责任范围内对外承担补充性的责任。[27]该条第2项和第3项已经明确规定了机动车使用人的过错表现形式，在第1项规定的情形，使用人的过错体现为对《道路交通安全法》第21条[28]的违反，因此，使用人基于其自身的过错也要分担部分最终责任。[29]这样的制度安排可以更好地促进机动车使用人提高注意义务水平，减少损害的发生和降低损害的程度。更为重要的是，其还可以避免被侵权人直接起诉机动车商事出租人从而导致后者破产带来的连锁社会影响，以促进机动车商事出租行业的发展。推而广之，在其他涉及租赁、借用尤其是商事出租等情形的侵权行为类型中，都可以考虑适用不真正补充责任。
二是第三人过错导致部分损害的过错推定责任侵权行为类型。《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”过错推定责任除了将被侵权人置于较为优越的诉讼地位，同时也将被推定有过错的行为人规定为在不能证明自己没有过错的情形下，承担全部赔偿责任的直接责任人。《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”该条第2句在我国侵权法上第一次明确规定了过错推定责任人在承担了赔偿责任后对最终责任人的追偿权，具有重大的立法技术进步意义。但这一规定主要是以诉讼中不能查明“其他责任人”为设计原型的，忽略了在诉讼中如果作为直接责任人的“所有人、管理人或者使用人”能够查明作为第三人的“其他责任人”，那么存在两种不同情形下的适用结果差异。第一种情形是，第三人是造成损害的全部原因，则应该适用《侵权责任法》第28条的规定，由第三人承担侵权责任，而免除直接责任人的责任，也就不存在追偿的问题。第二种情形是，直接责任人不能证明自己没有过错，但能够证明“其他责任人”是造成损害的部分原因，按照该条规定，被侵权人仍然只能向直接责任人请求全部赔偿。如果直接责任人的赔偿能力有限，被侵权人就可能无法完全求偿。笔者认为，应当通过司法解释确立不真正补充责任结构，允许被侵权人起诉应该承担部分最终责任的“其他责任人”，要求其在自身过错范围内承担相应的补充赔偿责任。[30]如此一方面能够继续促进被推定为有过错的直接责任人提高注意义务水平，预防损害的发生，另一方面也能够保护被侵权人的求偿权利。推而广之，在其他适用过错推定责任的侵权行为类型中，也应该比照《侵权责任法》第85条第2句规定对第三人的追偿权，并在损害是由直接责任人和第三人共同造成的情形下，确立不真正补充责任结构。在直接责任人无法承担全部赔偿责任的情形下，如能查明第三人，可由其承担相应的“不真正补充责任”。



注释:
[1]参见林嘉、范围：《我国劳务派遣的法律规制分析》，《中国人民大学学报》2011年第6期。
[2]参见全国人大《劳动合同法修正案(草案)》 ， http；//www. npc. gov. cn/npc/xinwen/lfgz/tlca/2012 -07/06/content-1729107. htm2013年1月1日访问。
[3]关于真正的补充责任的分析，参见王竹：《论补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》，《法学》2009年第9期。
[4]参见李坤刚：《劳动关系与劳务关系区别的再思考》，《安徽农业大学学报(社会科学版)》2004年第4期。
[5]参见张荣芳：《论我国劳务派遣法律规制模式》，《法学评论》2009年第6期；卢修敏：《我国劳务派遣法律结构分析》，《华东政法大学学报》2010年第2期。
[6]参见邵建东：《论雇主责任》，《南京大学法律评论》1997年春季号。
[7]参见梅夏英、武兴伟：《劳务派遣中的用人者替代责任》，《广东社会科学》2011年第1期。
[8]参见张帆：《<侵权责任法>视角下的劳务派遣雇主责任探析》，《中国劳动关系学院学报》2011年第1期。但该文认为，用人单位承担的也是替代责任，笔者并不赞同，详见下文分析。
[9]参见郑明瑞；《关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任—兼论<侵权责任法>第34条第2款的适用》，《法学论坛》2012年第2期。
[10]参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第205页。
[11]参见王立明：《析用人单位或者用工单位的替代责任》，《青海民族大学学报(教育科学版)》2011年第1期。
[12]参见《全国人大常委会办公厅12月28日新闻发布会》，http；//www. npc. gav. cn/npc/zhibo/zzzh25/node一654. htm， 2013年I月I日访ilo
[13]同前注[2]。
[14]参见王竹：《论风险责任概念的确立》，《北方法学》2011年第2期。
[15]参见张玲、朱冬：《论劳务派遣中的雇主责任》，《法学家》2007年第4期。
[16]参见李中原：《论民法上的补充债务》，《法学》2010年第3期。
[17]同前注[2]。
[18]参见王竹：《<侵权责任法>侵权责任分担立法体例与规则评析》，《法学杂志》2010年第3期。
[19]同前注[9]，郭明瑞文。
[20]参见王竹：《论连带责任分摊请求权》，《法律科学》2010年第3期。
[21]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第134页。
[22]同前注[9].郭明瑞文。
[23]之所以是“准用”而非“适用”，是因为连带责任中的赔偿权利人对责任人的选择没有顺序限制，每个“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。但在下文将要确立的“不真正补充责任”中，只可能是直接责任人向补充责任人请求分榨，不可能出现反向的分摊。
[24]同前注 [3]，王竹文。下文对典型的补充责任和不真正补充责任的对比也请参见该文。
[25]作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的系统分析，笔者将另行撰文阐述。在此仅对不真正补充责任的适用条件进行探讨。
[26]参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，《人大法律评论(2009年卷)》，第170页。遗憾的是，《侵权责任法》第九章“高度危险责任”遗漏了对第三人过错导致高度危险行为致害的不真正连带责任的规定。
[27]有学者已经注意到了这一变化趋势，但没有展开论证，参见张平华：《侵权连带责任的现实类型》，《法学论坛》2012年第2期。
[28]该条规定：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”
[29]参见王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第193页。
[30]有学者将《侵权责任法》第85条的结构解读为“先付责任”，其着眼点是在于直接责任人先行赔偿，与笔者将其纳入“不真正补充责任”的思路，在责任承担顺序上并无本质区别(参见杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，《法学》2012年第7期)。但笔者倾向于认为，“先付责任”作为不真正连带责任的变形，应该仅适用于无过错责任侵权行为类型，而不适用于过错推定责任侵权行为类型(同上注，第208-210页)。


出处:《法学》2013年第2期

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