[ 杨雄 ]——(2013-5-16) / 已阅11801次

指导性案例的效力与其发布主体有着密切的联系。《最高法院案例指导规定》第 7 条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院研究室负责人指出，此处所谓的“参照”，主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结果；参照也不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用。[6]《最高检察院案例指导规定》第 15 条规定，指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。该《规定》第 16 条规定，在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。相比人民法院指导性案例的效力而言，人民检察院指导性案例的效力规定较为灵活，但是，如果下级检察院检察长或者检察委员会就可以决定不适用最高人民检察院发布的指导性案例的话，似乎对指导性案例的权威性也有着一定的影响。立法和司法解释需要对下级司法机关恶意规避指导性案例的法律后果以及当事人的救济权利作出明确的规定，否则，上级司法机关发布的指导性案例将流于虚置。

（二）指导性案例产生机制的行政化

目前，不论是检察院指导性案例，还是法院指导性案例的产生都大致经历（最高人民法院、最高人民检察院各业务部门、各高级人民法院、各省人民检察院以及人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士）推荐——（最高人民法院案例指导工作办公室、最高人民检察院案例指导工作委员会）审查——（最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会）讨论决定——发布几个环节。由此可见，我国指导性案例的产生机制带有相当浓厚的行政化色彩，与国外通过诉讼产生判例的机制有着很大的差别。我国行政化的指导性案例产生机制主要有如下两个弊端：第一，这种行政化的产生机制无法充分的论证指导性案例的效力来源。正如有学者所言，以目前的制度设计来看，指导性案例的效力似是“编纂”程序赋予，而非“审判”程序赋予。即使是在大陆法系国家，判例的效力也是由审判法官和后继法官们的“持续遵循”行为赋予的，判例的编纂本身不带有任何赋予效力的意思。与之相比，作为我国指导性案例来源的案件来自各个地区、各个审级，最高法院鲜少亲自审理案件；而案件一经最高法院公布，即具有“参照”效力。于是，最高法院的筛选、编纂行为本身，就成为了案例的效力来源，这样的赋权的理由并不充分，需要进一步论证。[7]的确，最高人民法院公布的第一批四个指导性案例中，有两个案例是中院审理的上诉案件，另外两个案例分别是高院审理的上诉案件、最高人民法院复核后发回高院重审的死刑案件。也就是说，四个案件中只有一起由最高法院经手，但是实质上最终还是由高院作出的判决。第二，这种行政化的产生机制容易受到政治、社会等非法律因素的影响，造成指导性案例选择的随意化，甚至可能背离《最高检察院案例指导规定》、《最高法院案例指导规定》所确立的指导性案例的遴选条件。

（三）指导性案例的遴选标准不科学

从规范角度来看，《最高检察院案例指导规定》第 8 条规定，“选送，推荐和征集的案例应当符合下列条件：（一）已经发生法律效力的案件；（二）具有下列情形之一：1． 涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2． 可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3． 群众反映强烈、社会关注的热点案件；4． 在法律适用上具有指导意义的其他案件。（三）在事实认定、法律适用、政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性；（四）适用法律正确，对法律的解释合乎法律的原则和精神；处理结果恰当、社会效果良好”。《最高法院案例指导规定》第 2 条规定，“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例”。我们认为，对于裁判涉及法律规定较为模糊、原则的案件，无疑需要指导性案件来使得法律具体化；对于新类型案件，也肯定需要指导性案例来填补法律的空白；对于应用法律问题具有典型性和代表性具有较大争议的案件，也需要指导性案例来填补法律的漏洞，解决法律适用的争议。但是，对于仅仅是具有代表性、或者有重大社会影响或者常见多发的案例，而不涉及有关法律创制、法律解决方法方面的案件，只不过充当着示范性案例、精品案例，此类案件无需上升到指导性案例。

从实践角度看，“两高”第一批发布的总共七个指导性案例，都具有一定的普遍法律适用意义。比如，最高法院发布的两个刑事指导性案例，一个涉及定罪问题，即新类型受贿犯罪认定；另一个涉及量刑问题，即死刑的适用标准和《刑法修正案（八）》中死缓限制减刑的理解和运用。此外，最高人民检察院发布的指导性案例有的还具有证据运用和事实认定上的指导意义。但是，纵观这七个指导性案例的“裁判要点”或者“要旨”，不难发现，“两高”在选择指导性案例时，都过于注重从体现当下政治意义（这些指导性案例分别涉及民生、反腐、社会矛盾化解等）的角度选择指导性案例。[8]如果一味地沿着这一思路来遴选指导性案例，必然会背离案例指导制度设立的初衷。

（四）指导性案例的指导方式不明确

案例指导制度的功能得到发挥，必须仰赖下级法院、检察院对指导性案例中规则的遵循，否则，案例指导制度只能像镜中月、雾中花——“看上去很美”。在“两高”的《规定》中，对于司法人员如何在具体案件的办理中参照指导性案例，均未作出明确要求。众所周知，在一般的法律适用过程中，运用的形式推理主要是演绎推理，也就是通常所讲的三段论的推理方式，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。具体到法律适用过程中来讲，法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。[9]在指导性案例的适用中，同样要遵循上述三段论的推理方式，但是，适用指导性案例时的大前提、小前提和一般法律适用有所区别。在大前提中，法律、司法解释和指导性案例之间究竟如何选择适用，需要一定的判断方法，而且，随着指导性案例的增多，寻找指导性案例的过程会变得越来越复杂。在小前提中，司法人员需要利用“区别技术”来辨别当前案件是否具有与指导性案例相似的案件事实。这些都是决定是否需要适用指导性案例的先决性因素，应由立法或者司法解释明确加以规定。

四、我国刑事案例指导制度的完善建议

（一）指导性案例的发布主体多元化

当前，“两高”的《规定》均确立了最高人民法院、最高人民检察院是指导性案例的发布主体。未来可以考虑，对于已经发生法律效力的指导性案例，由“两高”联合发布。对于职务犯罪立案与不立案案件、批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕、起诉与不起诉案件、国家赔偿案件、涉检申诉案件等涉及检察机关独有业务的指导性案件，可以由最高人民检察院单独发布。同时，赋予各省级人民检察院、高级人民法院和解放军军事法院、检察院以及享有立法权的副省级城市中级人民法院、市人民检察院遴选本院和下级法院、检察院已经发生法律效力的案例作为参考性案例予以发布的权力。基于少数民族自治地方可以根据本地的实际情况进行自治立法这一特点，赋予各民族自治地方中级以上人民法院、检察院针对民族自治事务遴选本院和下级法院、检察院已经发生法律效力的案例作为参考性案例的权力。

（二）指导性案例的效力层级化

基于指导性案例发布主体的多元化，指导性案例的效力定位也就不能一概而论，应当根据发布法院、检察院级别的高低以及案例的内容、所涉及范围的不同来进行具体分析。第一，对于“两高”发布的指导性案例而言，它虽然原则上不应有法律约束力，下级法院、检察院可以作出与指导案例不同的裁决。但是，应当认为指导性案例是具有事实上的实质约束力的，各级法院、检察院在司法实践中都“应当”参照，在作出裁决时可以将这些案例在裁决理由中进行援引。同时，还可以参考德国的背离报告制度，各级法院、检察院在违背“两高”发布的指导性案例作出裁决前，应当向上级法院、检察院书面说明理由，并层层上报最高人民法院、最高人民检察院。违背“两高”发布的指导性案例作出裁决可以成为申请救济的理由。第二，各省、自治区、直辖市人民检察院、高级人民法院、享有地方立法权限的副省级城市中级人民法院、人民检察院以及各民族自治地方中级以上人民法院、检察院发布的参考性案例的效力应不同于“两高”发布的指导性案例。但是，如果各辖区范围内的法院、检察院对于参考性案例不予参考，则可能承担被发回重审或者改判、撤销的风险。总之，只有通过上述多层级的不同效力定位，才能最大程度上保证我国各级法院、检察院发布的典型案例能够有效发挥指导功能，不至于形同虚设。

（三）指导性案例遴选标准的科学化

指导性案例所选案件应当是裁判已经发生法律效力但非处于审判监督程序且未涉及个人隐私、涉及国家秘密的案件，并符合下列条件之一：1． 裁判所涉及的法律应用问题，属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；2． 裁判所涉及的法律应用问题具有典型性和代表性；3． 可能多发的新类型案件或者疑难案件；4． 对其他在应用法律上具有指导意义的案件。应当注意的是，最高司法机关须将统一法律适用作为指导性案例遴选的首要标准，绝对不能一味地从强调指导性案例的政治意义、社会效果的角度来加以遴选。基于我国当前因证据适用、事实认定错误而导致冤案频发的现状，最高司法机关不仅应在定罪量刑等法律适用问题上遴选指导性案例，还应注意遴选出在事实认定和证据运用方面具有指导性的案例，以最大限度实现同案同判。[10]

（四）指导性案例形成机制的诉讼化

指导性案例的形成机制必须从行政化走向诉讼化，让指导性案例真正从审判程序中产生。当然，在我国目前审级制度未进行修改的情况下，可以维持目前“推荐审核式”的指导性案例产生机制。待我国建立有限的三审制度之后，可由最高人民法院在第三审这一法律审中，通过对具有普遍法律适用意义的案件进行审判，提炼出其中的法律规则，以指导下级法院对类似案件的审判。正如有学者提出的那样，“裁量性的三审由最高法院亲自提审案件，变案件的遴选为亲审，如此，指导性案例的效力来源得到了正当化的证明。裁量性的三审将案件的选择权赋予最高法院，基于案件压力，最高法院必然会选择最重要的问题进行提审，这从根本上提高了指导性案例的权威性。”[11]

（五）指导性案例适用方式的明确化

“两高”必须制定指导性案例适用规范，引导下级司法机关适用指导性案例。适用指导性案例的基本逻辑思路至少包括以下三个阶段：第一，查找大前提的过程（也称为找法的过程），就是看当前案件中是否具有可直接适用的法律规定，如果有相关法律规定，则再看法律规定本身有无明显滞后，或者法律规定本身是否过于原则或模糊，或者法律条文之间是否存在冲突。如果存在上述问题，就要继续查找是否存在相关的指导性案例。第二，寻找当前案件的事实与指导性案例相似的案件事实。在司法人员找到相关的指导性案例之后，就需要对指导性案例和当前案件进行细致区分，找出前后两个案件的相似点和不同点，进而辨别究竟是二者的相似点更加重要，还是不同点更加重要，在此基础上，进一步决定是否需要遵循指导性案例中所确立的规则。如果说二者的相似点更为重要，就必须遵循指导性案例；反之，则无需遵循指导性案例。第三，将案件事实和指导性案例、法律规定（如果有的话）结合起来，得出判决结论。由上述指导性案例的适用条件和方法可知，准确理解指导性案例的裁判要旨或者裁判规则，不能完全脱离指导性案例所依附的案件事实、证据以及裁判的说理和案例的评析等[12]。当然，指导性案例中，具有指导价值的还是经过提炼加工后的裁判要旨或裁判规则，而不是指导性案例中所依附的事实和证据等。因而，在指导性案例的编选过程中，必须为指导性案例明确提炼出裁判要旨或裁判规则，以方便下级人民法院、检察院迅速找到并适用相关的指导性案例。比较“两高”公布的第一批指导性案例，可以发现，最高法院公布的指导性案例中的“裁判要点”更为法律化，而最高人民检察院公布的指导性案例中的“要旨”政策性更强，相比后者而言，前者似乎更符合案例指导制度之初衷，便于司法人员适用。

总之，在我国这样一个成文法氛围极其浓厚的国度中，建立健全案例指导制度不可一蹴而就，需要完善相应的配套机制，克服各种可能的障碍。案例指导制度需要以法官、检察官、律师为核心的法律职业共同体参与和努力，齐心协力向前推进。无论是作为案例指导制度载体的司法文书的说理，还是具体适用指导性案例来办理案件，都离不开法律职业共同体法律素养的提高。此外，我国未来《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》应明确案例指导制度的法律地位，对指导性案例的适用程序等制定相关的规范。唯有如此，才能进一步提升案例指导制度的合法地位，增强指导性案例的权威性和社会认可度。




注释:
[1]《人民法院报》评论员：《充分发挥案例指导制度的作用》[N]，《人民法院报》，2011 －12 －21（1）。
[2][日]木村龟二：《刑法总论》[M]，有斐阁 1984 年版，第 21 页。
[3] 胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》[J]，《法学研究》2008 年第 6 期。
[4]苏泽林、李轩：《论司法统一与案例指导制度的完善》[J]，《中国司法》2009 年第 12 期。
[5]在我们围绕案例指导制度的调研中，中级法院、基层法院都希望享有在本辖区范围内发布指导性案例的权力。
[6]张先明：《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》[N]，《人民法院报》，2011 －12 －21（3）。

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