[ 李霞 ]——(2013-5-2) / 已阅12852次

　　三、中国对同性婚姻的立法取向

　　目前我国同性恋，迫于各种压力，不得不隐藏自己的性取向，过着私密的“柜中”生活。处于社会边缘地带的，不能像正常人一样宣泄自己的感情，长期处于恐惧和压抑中，心理健康状况着实堪忧。专家曾对生活在大中城市，受过良好教育，相对年轻和“活跃”的同性恋者进行调查，结果显示，因为受歧视，30%~35%的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9%~13%的人有过自杀未遂的经历，67%的人感到非常孤独，63%的人感到相当压抑，超过半数人由于不被理解曾感到很痛苦并严重影响生活和工作。［14］“哪里有压迫，哪里就有反抗”，英美的恐“同”运动或同性恋者迫害运动，曾经引发了全社会对同性恋者权利的关注，也引发了同性恋者权利保护运动。在中国，由于传统和文化的差异，中国人总是羞于谈性，同性性行为更是人们谈论的禁区，大部分同性恋者只能隐瞒自己的性倾向，处于孤独的黑暗之中，与此同时，大部分异性恋者对同性恋现象毫无知识。

　　（一）立法模式的选择

　　考察世界各国既有的法律文本。同性恋成文法的立法例主要有三种，一是给予同性结合以“婚姻”的法律地位，不仅给予同性婚姻和异性婚姻高度相似的法律保障，而且法律身份也是一样的，这种结合与传统婚姻具有相同的名字：婚姻（marriage)；二是创设一种新的法律身份，如同性伴侣、民事结合、公民结合或家庭伴侣；三是并不创设新的法律身份，而是通过特殊的法律程序，保护同居者之间的协议，通过保护个人之间的协议，达到权利保护的目的，如法国的PACS。第三种模式并未赋予同性恋者一个法律身份，法律保护的只是同性恋者之间的契约，而且对于这种契约的保护要经过特别的形式：要在公证处签署一个私人合同并在法院予以登记。我国民间并无把身份关系契约化的习惯，更加之其繁琐的法律程序，如果实行这种方式，不利于我国同性恋者对自己的权利进行保护，更不利于民众对同性恋者权利的认同，因而这种模式不适合中国国情。关于同性伴侣。这种方式一经产生就成为同性恋立法的宠儿，尽管不同的国家的称谓有所不同，但其概念和内涵都是一致的，只是有些国家仅将同性伴侣的关系限定在同性之间，而有些国家还包含了异性同居者。同性伴侣是婚姻的神圣性和自然人人权的一种妥协，兼顾了社会秩序的稳定和同性恋者的婚姻权，就中国目前同性恋者的社会环境而言，不失为一个可考虑的选择。

　　采同性伴侣的立法技术，实质是创立一种类似于婚姻的准婚姻的法律地位，法律为这样的一种身份设立了一些权利义务以规范相互之间的行为。由于同性伴侣与异性婚姻毕竟不同，如异性婚姻乃异性间的结合，异性婚姻可能孕育子女，而同性伴侣则无此功能，因而在具体立法技术上，可称“伴侣”与婚姻对称。在确定了同性伴侣这种立法模式的基础上，还有一个选择需要面对：伴侣关系是作为不可达到婚姻关系的替代仅适用于同性之间，还是也可适用于异性之间，使异性在婚姻之外又多了一个比婚姻更宽松的结合方式的选择？笔者认为，由于我国婚姻的缔结和解除并不太复杂，异性恋者如欲表达自己的承诺以及盼望一个稳定的共同生活的方式，完全可以通过婚姻来达到，因而不宜将同性伴侣概念扩展到异性之间。

　　（二）同性伴侣

　　1.同性伴侣的成立要件

　　同性伴侣身份的成立与婚姻的缔结一样，都是基于双方合意而达成的身份契约，而且契约须经公权力的监督始生法律效力。由此可知，同性伴侣关系与夫妻有许多相似之处。同性伴侣法可比照婚姻法律制度构建。

　　同性伴侣关系的成立要具备实质要件和形式要件，（1）实质要件.实质要件包括必备要件和禁止要件：必备要件应由三个组成：限于两人且为同性；合意；达到法定婚龄。我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”考虑到青年的身心发育程度、学习就业情况和独立生活条件，以及男女平等的法律原则，可把缔结同性伴侣的年龄定为21周岁。至于禁止条件宜：同性伴侣双方皆无配偶或与他人有伴侣关系；有以下亲属关系的不得缔结同性伴侣关系：兄弟或姐妹（包括全血缘或半血缘），伯叔与侄子，舅与外甥，姑与侄女，姨与外甥女；患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者不得缔结同性伴侣关系。对于一定亲属关系的限制是为了维持社会的伦理关系，而对某些疾病的限制是为了保护当事人的人身安全和身体健康。（2）形式要件。申请登记伴侣关系的当事人应当到登记机关办理登记手续，否则不能产生伴侣关系的法律效力。该登记机关宜与我国婚姻登记机关相同，以利于登记机关对申请登记伴侣关系的当事人的条件进行审查，利于婚姻法和伴侣法的统一和衔接。

　　2．同性伴侣的身份效力

　　同性伴侣在身份上的效力与婚姻无异，诸如姓名权、人身自由权、住所选定权、同居的权利和义务、日常家事代理权。不同的只有一点，根据国家政策和婚姻法的规定，夫妻双方都有实行计划生育的义务，而同性伴侣不能自然孕育子女，故无此义务。

　　3．同性伴侣财产制

　　我国现行《婚姻法》规定的夫妻财产制是以法定财产制为主，以约定财产制为补充。当事人有财产约定时从其约定，无财产约定或约定无效时适用法定财产制。法定财产制为共同所有制，约定财产制只能在一般共同制、限定共同制和分别财产制三种形式中选择其一。法律对于同性伴侣财产制的规定，相较于夫妻财产制，宜多给与自由的空间，以强调同性伴侣对于彼此自我负责的能力。因而伴侣财产制的法定财产制宜采分别财产制，而以共同财产制、一般共同制和限定共同制为可选择的约定财产制形式。

　　同性伴侣就其财产与第三人的效力方面，因为交易安全的考虑，应谨慎设计。就夫妻财产制而言，我国《婚姻法》规定，只有第三人知道夫妻财产约定的才能对该第三人产生对抗效力；否则，该财产契约只在婚姻内部有效，对外不产生对抗效力。对第三人是否知道夫妻财产约定发生争议时，夫妻一方对此负有举证责任。而同性伴侣财产制与夫妻财产制的法定财产制、约定财产制方面都有区别，故应有不同对待，可采取以下方案设计：考虑到交易安全，伴侣财产制宜以法定的公示程序为生效的形式要件，使第三人能够了解伴侣之间的财产关系，凡公示的伴侣财产制对于财产归属有明确约定的，自然从公示的伴侣财产制的约定；而对于财产归属不明的，为了同性伴侣一方债权人之利益，由同性伴侣一方占有或双方占有之动产，推定为债务人一方所有。

　　4．伴侣关系的终止及效力

　　伴侣关系的终止即合法有效的伴侣关系因发生一定的法律事实而消灭。引起伴侣关系终止的法律事实有两种，一是伴侣一方死亡；二是双方解除伴侣关系。解除伴侣关系又有两种情形，一是双方协议解除，二是一方要求解除伴侣关系另一方不同意的。对于伴侣一方死亡和协议解除伴侣关系的情形，依据的是死亡的事实或者双方个人主观意愿，与婚姻的解除一样。对于诉讼解除伴侣关系的情形，在婚姻法上相对应的是诉讼离婚，在伴侣法上对于判决解除的标准应当和婚姻有所区别，以凸显法律对传统婚姻家庭的保护。解除伴侣关系和解除婚姻关系的区别，可表现在以下两个方面：一是解除伴侣关系无须经调解程序，二是解除伴侣关系可不去探究感情是否确已破裂，而是依据申请解除伴侣关系的声明经过一定的期间，建议可作如下规定：同性伴侣一方不愿继续生活而另一方不同意者，可向法院作出声明，自该声明表示期满一年者，法院得判决解除伴侣关系。

　　伴侣关系终止后，双方基于身份上的权利义务关系消灭，各自为无法律上身份关系之独立个体；对于双方的财产，按照缔结伴侣关系时公示的财产制进行分割。

　　注释:

　　［①］马格利特·马歇尔法官在判决书中写道：“婚姻是个社会机制，两人之间相互承担义务，约定关爱与互助，有助于社会稳定。由于无法在婚姻方面得到保护，享受福利和履行义务，同性间的专一结合无法加入我们社会中最有意义也最受珍视的机制……这种隔离违背了州宪法中规定的对个人自主权的尊重和法律面前人人平等的原则。”

　　［②］ PACS与婚姻的差异存在于很多方面：第一，效力上， PACS是一种明显的非类似婚姻的关系；第二，登记程序上，缔结PACS要经历一个公开的程序；第三，性质上，PACS是一种经协商达成的协议，同居双方不产生身份关系；第四，内容上，根据PACS所建立财产关系和根据法定财产制（婚后所得共同制）所建立的财产关系也存在一定差异；第五，解除程序上，PACS的解体是简便的。PACS能够通过双方协议解除或者在单方宣告之日起三个月后自动解除

　　［③］清代学者纪晓岚在《阅微草堂笔记》卷12中记载：“杂说称娈童始黄帝”，此处娈童即指同性恋。《尚书·商书·伊训》“三风十衍”中有“比顽童”的说法，《周书》有“美男破卷，美女破舌，武之毁也”的说法。

　　［1］ ［英］蔼理士．性心理学［M］．潘光旦译．北京：商务印书馆，1997.297．

　　［2］ 陈荔彤．美国最高法院同性性行为除罪化与同性婚姻合法化的宪法发展［J］ ．月旦法学杂志,2004（1）．

　　［3］ 陈荔彤．美国最高法院同性性行为除罪化与同性婚姻合法化的宪法发展［J］．月旦法学杂志,2004（1）．

　　［4］ ［德］M·克斯特尔．欧洲同性恋立法动态的比较考察［J］．比较法研究，2004.（2）．

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