[ 高晓力 ]——(2013-4-28) / 已阅55273次

　　　九、关于自然人经常居所地的界定
　　　涉外民事关系法律适用法的一大特点是将经常居所地规定为主要连结因素，经常居所地法律不仅被确定为属人法，还被确定为债权、侵权等法律关系的准据法。该法第十四条第二款第二句规定：“法人的经常居所地，为其主营业地。”然而，涉外民事关系法律适用法没有明确规定何为自然人的经常居所地。因此，有必要在司法解释中予以明确。
　　　经常居所地区别于住所。经常居所地类似于有关国际条约中的惯常居所地。从1955年海牙国际私法会议主导订立的《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》以来，国际条约中逐渐将自然人的惯常居所地作为重要连结点做出规定，但如何确定惯常居所地往往被认为是一个事实问题，因此，国际条约并没有对认定惯常居所地的标准做出任何规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定经常居所地的规定。
　　　民法通则司法解释第9条第1款规定：“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”我们认为，可以借鉴该规定，并参考德国法与瑞士法强调的生活中心这一要素，明确何为自然人的经常居所地。同时，我们认为，连续居住1年以上的时间起算点也是非常重要的，规定为涉外民事关系产生或者变更、终止时更为合理。一般而言，经常居所地将会与住所地重合。此外，在国外看病就医、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住，因此，应当针对这种情形做例外规定。司法解释稿起草过程中，绝大多数意见认为，不应将留学作为除外情形。
　　　综上，司法解释第15条对如何认定自然人的经常居所地做出如下规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

　　　十、关于法人登记地的界定
　　　涉外民事关系法律适用法第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力等事项，适用登记地的法律。在司法实践中，有些注册登记地在英属维尔京群岛的企业，往往不在注册登记地开展经营活动，而是在香港开展经营活动，根据香港特别行政区的公司条例，海外公司在香港营业要进行营业登记，在这种情况下，该企业往往有两处登记地，因此，有必要明确涉外民事关系法律适用法第十四条规定的法人的登记地是指哪一登记地。
　　　公司法第一百九十二条规定：“本法所称的外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司”。因此，将法人的登记地理解为法人的设立登记地更为准确，而非其他营业登记地。综上，司法解释第16条规定：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”

　　　十一、关于外国法律的查明
　　　在案件应当适用外国法的情况下，如何查明外国法一直是制约涉外民事审判效率的瓶颈问题。涉外民事关系法律适用法第十条第一款明确规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法”。该条首先明确了应当由人民法院（或其他执法者，包括仲裁机构、行政机关）查明外国法；其次，在当事人选择适用外国法律时，则当事人有义务提供外国法。
　　　民法通则司法解释第193条第1款规定人民法院查明外国法的5种途径，即：由当事人提供、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使馆提供、由中外法律专家提供。从多年的司法实践看，外国法多由当事人提供，法院也会就外国法的查明问题征求专家意见。我国与30多个国家签订的双边民商事司法协助条约中均规定了相互提供法律资料的内容，法院有时会依据条约规定通过主管机关获得外国法。通过国际条约途径查明外国法是一种有效的途径。在没有条约基础的情况下，可以通过外交途径获取外国法，包括由我国驻该外国使领馆提供、由该外国驻我国使馆提供。然而，外交途径在实践中很少适用。
　　　民法通则司法解释第193条第1款规定了法院可以通过5种途径查明外国法，结合该条第2款“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”的规定，有观点认为，法院应当穷尽这5种途径，在此之后如果仍不能获得外国法，才能最终认定为不能查明外国法律。而如果穷尽上述5种途径无疑将降低涉外民事案件审判的效率。事实上，民法通则司法解释第193条规定的本意并无穷尽5种途径之意，其只是为人民法院提供了如何获取外国法的途径，而且强调法院不能仅适用其中最为简单的一种途径即轻率地认定不能查明外国法律。结合上述情况，司法解释第17条第1款规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
　　　根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，在当事人应当提供外国法的情况下，人民法院应当给当事人指定一个合理期限，如果当事人在该合理期限内无正当理由不予提供外国法或者不能提供外国法的，人民法院即可以认定为不能查明外国法律。司法解释第17条第2款规定：“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
　　　对于外国法的内容如何正确理解，也是司法实践中存在的疑难问题。特别是如果案件应当适用的是判例法传统国家的法律，对我国法官而言更是一种挑战。对此我们认为，对于应当适用的外国法律，无论是当事人提供的还是人民法院依职权获取的，人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人无异议的，人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用；当事人有异议的，则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。综上，司法解释第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”
　　　此外，司法解释还对规避我国强制性法律的行为后果、不同涉外民事关系的法律适用、涉外仲裁协议的准据法的确定、涉港、澳案件参照适用司法解释、司法解释的溯及力以及司法解释与以往司法解释内容的协调等方面的内容作出了规定。需要说明的是，由于涉外民事关系法律适用法施行时间较短，许多问题尚待进一步研究，我们采取分步走的思路，暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释，对该法分则部分的其他内容留待以后再做相应的司法解释。



出处:《人民司法》2013年第3期


作者：高晓力 最高人民法院

总共2页　　[1] 2

上一页