[ 龙宗智 ]——(2000-12-18) / 已阅26012次

同时，为了弥补取消收审造成的强制手段不足以及过去逮捕条件过于严格不利于侦查的问题，放宽了逮捕条件，将原逮捕条件中“主要犯罪事实已经查清”，修改为“有证据证明有犯罪事实”。此外，《决定》还严格了取保候审和监视居住的规定，其意义在于便于侦查使用，同时也注意防止滥用。为了有利侦查同时弥补收审的取消所带来的问题，《决定》对某些重大犯罪案件还延长了侦查阶段的羁押期限。

左：在强制措施方面，《决定》所修改确立的制度还是十分有利于侦查的。或者说，在强制措施问题上，仍然是“侦查至上”。尤其是公安对某些嫌疑人的拘留时间可以延长至30日，学者们颇有微词。在英国，警察进行无司法令状逮捕后应在24小时内移送治安法院。对被怀疑从事恐怖活动者，羁押期限可延长至48小时，在特殊情况下，内政大臣可以下令延长5日，在法国，司法警察应在拘留后的24 小时内将被拘留人送交检察官，必要时检察官可以决定延长24小时。在日本，无证逮捕或收到被嫌疑人后至请求法官批准羁押的时限，总计不得超过72小时。我们的问题不在于总的羁押时间的长短，而在于侦查机关独自决定拘留后不交检察、审判机关审查的时间太长，以至较大地突破了一般的标准。由于缺乏检察监督或审判监督，这种措施的实际使用难以避免灵活性过大，往往不会限于法律规定的几种对象。

龙：人身强制措施上在权利保护方式的进步只能从历史的背景看，收审问题解决了，就是最显著的进步。用渐进论的观点看，转折也许不能太急，也有一个适应的过程。

左：颇有争议的免诉问题也有了一个彻底的改革方案，即取消检察机关的定罪权，同时保留免诉中的合理成分——起诉便宜主义，对犯罪情节轻微依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的案件检察机关可以作出不起诉决定，从而肯定了检察机关对一部分轻罪案件的斟酌处置权。这种方案即注意了法理合理性，又注意到实践中对诉讼经济、诉讼效率和贯彻刑事政策的需要，与国际趋向以及刑事司法的国际标准趋于一致，各方面也比较能够接受。这应当说是一种进步。

龙：律师介入的提前是《决定》在提高诉讼民主性方面的又一项重要举措。原刑诉法规定，法院至迟在开庭7日前， 告知被告人可以委托辩护人，这使辩护方缺乏充分的辩护准备时间。《决定》对律师介入诉讼的提前规定了两种情况，一是在侦查阶段，嫌疑人在侦查机关第一次讯问后，律师可以法律帮助人的身份介入，有权向侦查机关了解被告人被指控的罪名，可以与在押的嫌疑人会见，但会见时侦查机关可以派员在场。二是在案件侦查终结后检察开始审查起诉时起，律师以嫌疑人的辩护人身份介入，了解案情，收集与案件有关的材料，与在押的嫌疑人会见和通信。

左：律师介入的提前对于保障嫌疑人和被告人的合法权利显然是十分必要的。但就侦查阶段会见被告时侦查人员在场，似乎有悖于国际通例。联合国预防犯罪和犯罪待遇大会通过的一个《关于律师作用的基本原则》文件，规定被拘留和监禁的人与律师的会见应当保密，可在“执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。

龙：这里涉及到律师目前的素质和约束机制的问题。目前我国对律师资格的要求实际上很低，律师约束机制也很不健全。在受市场法则的影响和商业雇佣关系的驱动下，容易发生这样那样的问题。这种情况下为保证侦查的进行，对辩护方的行为作严格一些的限制，也不是全无道理。

左：开玩笑说，你这大概是检察官所持的控方观点吧。不过，这次修改法律对检察权调整比较大，对检察工作的影响面比较宽，可能反响也会强烈些。对检察权的调整可以分为限制和加强两个方面。从限制方面说，一是自侦案件范围限于国家工作人员职务犯罪和渎职的案件，而且对原刑诉法13条2 款关于检察院可以侦查那些自己认为需要直接受理的其他案件的规定，即所谓“认为条款”，作了重要限制；二是取消了免诉；三是庭审方式的改变实际上使检察官的地位可能趋于当事人化，在庭审过程中很难行使监督职权，而更多地在庭审后以检察院的名义实施监督。

龙：对检察权的限制是主要的方面。

左：但另一方面，检察监督也有所加强。一是总则中规定，人民检察院对诉讼活动实行法律监督，从而使检察监督成为刑诉法的一项基本原则；具体而言，一是强化立案监督，检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，有权通知公安机关立案，公安机关应当立案；二是执行监督，检察院认为法院减刑、假释的裁定不当，有权依照审判监督程序提出抗诉。以上修改虽然也存在一些问题，如对检察院酌定立案的权力作过多限制似乎法理根据和实践依据不足，而且强化检察院侦查监督的权力仍然未达到必要程度。但我认为总体上看是在民主化和诉讼科学化方面有所进步。

龙：检察机关的工作性质具有法律监督的意义，但在我国司法实务中总体走势可能是弱化审判监督，强化侦查监督。在仍然肯定具有职权主义特征的国家公安司法机关权力行使和案件递转的线性关系的同时，会适当强化辩、诉、审之间形成的正三角式“诉讼”结构。

三、机制冲突与协调

龙：我在前不久的一篇文章中强调，刑诉法修改应当实现机制统一，线条流畅。修改刑诉法，无论是以当事人主义为基本走向还是坚持以职权主义为特征的固有传统，都要注意其“技术合理性”，实现诉讼机制的协调统一。如果在不同意见和利益的对立和冲突中妥协，实行一项折衷方案，也必须注意确立以哪一种结构为主导，注意消除程序制度间的“硬冲突”，实现基本的机制协调，否则新制度就难以有效运转，除非在实践中修正，以一种“隐形法”代替“法定法”，但这样就意味着后一种法不合需要。我认为，《决定》仍然存在机制冲突问题。

左：愿闻其祥。

龙：我说的刑诉制度存在的机制冲突突出表现在当事人主义和职权主义的矛盾。具体体现于具有对抗制特征的庭审方式与职权主义的侦查起诉方式的冲突，以及庭审中的对抗制因素与保留的职权主义甚至超职权主义因素产生的矛盾。而这种机制冲突不仅是法律精神不协调这样的“软冲突”，而且有程序与制度之间直接矛盾这样的“硬冲突”。给人的感觉是在一个以职权主义甚至超职权主义为特征的侦查起诉制度上强行铆上了一个以对抗制为特征的审判结构，这不仅难以产生“同声相应”的效果，而且容易使人感到一种扭曲。

左：能否进一步谈谈。

龙：首先是侦查方式与审判方式的矛盾。刑事侦查有两种基本的模式，一种是审问式模式，将侦查视为国家机关的单方面行为，充分肯定侦查机关的调查权限，为防止妨碍侦查而限制辩护方的权利，其调查活动通常应通过侦查和审判机关进行。另一种是弹劾式模式。为实现审判中的诉讼对抗，在侦查阶段即以被告和辩护方为主体，与国家的犯罪调查同时展开辩护性调查并互相监督和制约，双方发生的分歧和纠纷由法院裁决，强制性侦查措施均须申请法院批准采取。我国的侦查模式，是比较典型的审问式甚至超审问式模式，侦查机关在侦查活动中有很大的权力，包括可以直接决定对嫌疑人作较长时间的拘留，不需司法令状而直接实施搜查、扣押、邮检等强制性侦查手段。

左：在这些问题上不采“司法令状主义”，可以称之为“侦查便宜主义”。不过由于律师介入的提前和侦查监督的强化，这种“单方侦查”状况有某些改变。

龙：但仍不能改变侦查权十分强大而且缺乏控制与辩护权弱小的基本事实，在这种情况下，需要在审判阶段控辩双方平等的进行诉讼对抗就很不现实。这就是审判机制与侦查机制的冲突。

左：我对侦、审模式差异可能导致多大的冲突尚不能肯定，因为这有待于刑诉讼实施来验证。但我认为，审判制度内部存在矛盾。对抗制制诉讼模式，虽然肯定辩护律师为“诉讼主体”，但就基本法律关系而言，是以被告人为“实质主体”，因此，在对抗制诉讼结构中，不会有强制性的“讯问被告人”一说。因为这与被告人作为一方实质主体的地位相悖。《决定》在采用具有对抗制特征的庭审方式的同时，却仍然保留“讯问被告人”的制度，只不过将法官主问改为公诉人主问。在被讯问人不享有沉默权的情况下，被讯问人成为法庭调查的客体，平等对抗精神在这里止步了。

龙：《决定》所出现的“机制冲突”，除了技术上的问题外，想来与立法的指导思想有关。因为立法者在欲实现审判程序合理化的同时并不准备改变基本的法律结构，并不打算以较大程度的消弱犯罪侦查能力为代价。作的是鱼与熊掌兼得的打算。从法理上分析，就是意图将对抗制因素的引入界定为实现审判程序合理化和保障被告人权益的“技术性”当事人主义。这种想法本身有其合理性，同时也不是没有可实践性（如日本的例子），但由于在最重要的诉讼环节——法庭审判环节的重大变革势必要求相应的配套性的制度安排，这就造成了“机制冲突”。

左：为了内在机制的统一协调，以保障制度的有效运作以及保证法律所欲保障的利益得到较好的实现，它将面临新的发展变化，最大的可能与已经改革的庭审方式相适应，在审判制度上完善配套制度，在侦查中逐步实行弹劾侦查方式的某些内容，并逐步采用强制侦查的司法令状原则——除紧急情况外，将侦查中的一切强制性措施，交由法官审批。我认为，随着社会民主与法制的发展以及各方面条件的具备，刑诉制度改革的推进将会继续下去，从而使我国刑事司法制度与刑事司法的一般性国际标准进一步一致起来。

龙：问题不那样简单，立法者总是面临着既要打击犯罪、又要保护人权这样的双重需要，当然同时也是两难选择，而且既定的方案要改也难，所以虽然从体制上看看具有某些问题，但也完全可能在相当时间内维持这种机制冲突的模式，以这种看来不协调的体制来尽量照顾前述“双重需要”。从国外看，由职权主义转向当事人主义的国家都在一定程度上存在某些机制不协调的问题。不过由于他们比较注意避免制度间的“硬冲突”和明显的不配套，基本保证了体制的有效运行。

左：我觉得司法实务中可能出现的最大机制冲突或许不在于你所担心的那些方面，而是由被害人地位当事人化所可能引发的一系列问题，如公诉、自诉界限的模糊、法庭审理中各方关系、作用的定位与发挥等，都对司法职能国家化的现代刑诉基本原理提出挑战，可能对司法程序的运作产生殊难充分肯定的影响。

四、技术合理性包括可操作性问题有待解决

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