[ 龙宗智 ]——(2000-12-18) / 已阅20236次

三、方法论本体：相对合理的思想

我国法治的现实与现代法制及司法建设的合理性标准存在两方面的差距：一是制度的层面，即使在立法上作出了声明和宣言式规定，制度保障的问题亦未解决；二是在实践的层面，现实与理想的差距更为突出。虽然各国都存在制度上的法和实践中的法（活法）的差距（注：国外尤其是美、德、日等国学者都十分关注对法典背后实在的法秩序即“活法”的研究，但我国法学学者似乎对此研究不足。），但从我国的司法状况看，制度法与实践法的差距过大。至于如何缩短这一差距，切实推进依法治国的战略，实施司法改革，学者间有不同看法。笔者认为，目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，即“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。具体说来，这一思想主要由以下几点支撑：

（一）渐进论。法治取决于条件，而条件的具备不可能一蹴而就。制度背景、文化与观念、资源条件等等，都需要一个长期的过程才可能实现重大的转变。对这种渐进性的简便量度标志和说明方法是时间。苏力先生说：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。……而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是‘上帝’的事业。”（注：苏力：《变法、法治及本土资源》，《中外法学》1995年第5期。）应当说明，渐进论是在宏观的意义上就司法改革的总进程而言，它并不排斥就改革过程中的某些具体问题，在条件基本具备的情况下“一步到位”的变动。

（二）较好论。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，不能企求尽善尽美，只能要求相对合理，“不求最好，只求较好”，不盲目追求一步到位，而争取每次在原来的基础上前进一步。踏踏实实、一步一个脚印地向前走，终归有望达到既定目标。改良的方式是惟一可行也是切实有效的方式，否则，欲速而不达。再举前述审判委员会制度为例，比较适当的办法恐怕是逐步改革。第一步，缩小审判委员会议决案件的范围，扩大审判法官和合议庭权限。这一步通过刑诉法的修改已经在刑事诉讼领域实现。第二步，改革审判委员会，提高其案件议决水平，如成立专业性审判委员会，保证审判委员会基本上由该专业的专家型法官组成。第三步，待时机成熟，取消审判委员会的个案议决权，可以将这一功能组织改为法官会议，通过个案讨论对审判法官提供咨询性意见（注：美国的一些法院就建立了法官集体研究疑难案件，为主审法官提供咨询意见即所谓“团队审判”的制度。参见刘家琛《借鉴与启迪——从考察美国司法制度所想到的》，《外国法学研究》1989年第1期。）。

（三）从技术到制度。美国法学家R.庞德十分重视中国法制建设中的传统主义指向与过激的西化指向之间的冲突。他提醒中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律（注：转引自季卫东《法治与选择》。）。贺卫方先生在不久前的一篇文章中说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么，改革充其量只能获得一些表层的成果。”（注：贺卫方：《司法改革中的上下级关系》，《法学》1998年第9期。）“从技术到制度”，就是力求使每一个司法技术问题趋于合理化，从而由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础。同时，这种合理化的操作也能改造和培养法律操作人员，使他们逐步地理性化。如果我们在诉讼的每一个具体环节都能做到在设计上相对合理，在操作上比较理性，那么这种“积薪”式的努力最终将导致制度及其功能的重大改变，从而有望实现“质的飞跃”。

四、应用关键：分寸的把握

相对合理主义在实际运用时的难点和决定其作用正负的关键在于分寸的把握。制度和程序设置上的改革不能迁就现实，但又不能过分超前以致造成制度的虚置和空转。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法层面，可注意两点：

第一，经综合判定的合理度。所谓合理度，主要是从法理合理性上分析，某一制度设置合理或悖理的程度。这种程度把握是一个综合判定的过程，即根据制度内各种类型的操作人员、制度外的观察者与监督者的直接感受和理性分析，同时参照一般认可的公理性标准，进行综合性判断。根据综合判断确定的悖理程度较高的制度应当列为改革重点而且须具较大力度。

第二，经分析验证的执行度。所谓“执行度”，是指某项制度可能被执行的程度。新制度的有效实施往往需要一个“磨合”的过程，因此，制度设置后不能苛求其即刻被充分执行。然而，再好的制度如果基本难以执行也会失去效用。因此，制度的可执行程度也应当作为改革分寸把握的一项重要标准。制度超前的限度应当是：保证制度基本能够执行，或者大部能够执行；如果大部不能执行，那就过了“度”，属于制度无效。执行度的确定，可以采取分析验证的方式，包括试点、实验等。

司法操作中的分寸把握也很重要。在实际的司法活动中，法律要求与执法现实之间存在十分复杂的冲突，然而，令人遗憾的是，我们的各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段。实践与理论之间明显的脱节现象，显示出理论的苍白甚至虚伪。事实上，就是在“正当程序”理论倡行的美国，该理论也不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题。美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨(Alan M.Dershowitz)声称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”（注：德肖微茨关于“司法斗争的规则”：“第一条，几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的。第二条，几乎所有的刑事被告辩护律师、检察官和法官都知道和相信第一条规则。第三条，用违反宪法的手段去认定有罪的被告，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易；在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定有罪的被告。第四条，几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话。第五条，所有的检察官、法官和被告辩护律师都知道第四条。第六条，很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎。第七条，所有的法官都知道第六条。第八条，大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词。第九条，所有的上诉法院法官都知道第八条，但许多人却硬要维持那些明知警察撒谎还相信他们证词的一审法官的结论。第十条，即使被告申诉他们的宪法权利受到了侵犯完全属实，大部分法官也会对此置若罔闻。……第十三条，没有一个人当真需要正义。”见德肖微茨《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第11-12页。），这些规则严重地背离了司法的理想状态，它们并不见诸正式文字，在法学院也学不到，然而反映了现行司法制度的实际运转状况。德氏的总结或许有“过激”之嫌，但它确实反映了制度法与活法、理论与实践的差距。相对合理主义力图用一种以多元性为特征的低调理论来为实践提供某种“相对合理”的思路。这不属于“纯粹理性”的思辨，而是在“实践理性”甚至“技艺”的层次上提供某些操作指导（注：亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺三类。波斯纳称实践理性“最经常的用来指人们用以做出实际选择或伦理选择——诸如是否上影院，是否对熟人撒谎——的一些方法。这种意义上的实践理性注重行动，而与以‘纯粹理性’来决定一个命题的真假、一个论点的有效或无效的方法相对。……这种意义上的实践理性并不是一个单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、‘经验’、直觉以及归纳。”见波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91-93页。），其要点包括：

（一）多元的问题视角。视角的多元，首先意味着在实践的理念上不要求过程和结果符合某种单一标准，而是要求在特定时空及各种因素制约下，具有实际可行性和尽可能的合理性，也就是采取相对合理的操作方法和评判标准。其次，还意味着在严惩某些恶劣的违法行径从而宣示法律正义的同时，对某些“善意的”、不得已的技术性违规行为，在充分注意分寸把握的情况下持一种理解甚至适度宽容的态度（注：在“正当程序论”调子最高的美国法院，为了利益价值机制的平衡，以及考虑侦查的条件和难度，近些年来对这类行为采取了较为宽容的态度。例如，对非法搜查所获物证，如果警察违规是出于“善意”（“善意原则”），或者该物证不采取非法手段最终也将发现（“最终发现原则”），对该物证可以不适用证据排除规则而允许其作为定案依据。参见《论美国刑事诉讼中的排除规则及两项例外》，载王以真主编《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版。）。例如，从目前我国刑事侦查的普遍条件和侦查所受的限制看，人们所企求的、法律所规定的理想的法制状态尚缺乏充分的条件支撑，因而对司法的现状寄予过高的期望是不现实的。因此，由某些单方面的报道所激发起的义愤应当被更冷静和理性的分析所代替，应当区别对待执法人员在办案过程中出现的问题。

（二）灵活的“弹性”措施。主要是指：某一，在执法权的运用过程中，可以根据实际需要有一定的灵活度，如审讯中合理范围内的审讯策略、心理战术（注：审讯过程中的心理战有时很难与“诱供”、“逼供”区别。例如，倘若比照多数国家的审讯法理，我国侦查人员在审讯中反复进行“坦白从宽、抗拒从严”的政策警示显属诱供和逼供。既以“从宽”利诱，且以“从严”逼迫，违背了供述自愿性原则。又如，审讯人员在手中并无实据时常称早已证据确凿，使被告相信不供不行。在无罪推定的原则之下，这些做法也涉及司法伦理问题，但尚属具有合理性的策略范畴。），在手段使用上尽量利用现有法律的规定，在情势要求时将权力运用到最大限度。其二，对可高可低的处理、可这可那的斟酌，为了大局和长远利益（而不是为一己私利），审时度势，可以有适度的妥协。妥协，意味着在特定限度内向某种不合理性让步，这也可以视为一种法秩序上的“擦边”行为。它是环境和条件的非理性化“逼迫”下的不得已的退让。这种妥协可能具有“紧急避险”的法理意义，即在不得已的情况下，采用损害一种法益的方法保护一种更大的法益。考虑到现实的复杂性和实际可能性，实用而且能造成整体逐步改善的相对合理的主张，反而优于那种缺乏实际操作意义的“高调”。

（三）严格的“底线”控制。在实际的操作中，面临错综复杂的因素，只讲原则性、不讲灵活性的做法缺乏技术合理性。但灵活与妥协对行为规范的影响应限于迫不得已时在某些技术性的、非根本性的规范上作特定方式的变通。为了维系法的正当性，决不能使实际运作跌落于底线之下。这个底线的确定标准有两点，一是行为所涉系技术性规范还是价值性规范，前者一般不涉及对法律基本价值，如基本公民权利的侵犯问题；二是行为所涉系根本性规范还是非根本性规范。因为法律规范不涉及价值问题的很少，如果影响价值的程度是轻微的，那么它属于非根本性的越规。例如短时间超审限，虽然可能有损于有关公民以及司法的利益，但一般情况下这种损害是轻微的。简言之，司法行为的底线是基本的法律原则和法律规范。这是无论何时均应给定的一个限制。例如，任何情况下对基本证据和基本事实不能人为改变；对任何案件不能黑白颠倒、枉法裁判；对任何案件处理不能徇私枉法。凡实施此类行为的，无论是否事出有因或主观尚存善意，都必须坚决纠正，对责任人员严格惩处。否则，相对合理主义就成了无原则的庸俗实用主义，而法律正义不存，法治也就丧失了存在的根基。

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