[ 胡岩 ]——(2013-3-28) / 已阅8965次

[7]同注[1]。
[8]于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第1页。
[9]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第15-17页。
[10][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。
[11]参见奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第20页；王胜明主编，《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。
[12]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[13][德]M．福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第142页。
[14]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第69页。
[15]在我国法律规定中，对于这一问题最好的讼释是“隐私权”。从《民法通则》通过之日起学界和实务界就不断主张隐私权应该成为民事权利，但是由于欠缺法律明确的规定，隐私权就不属于中国法律规定的权利，虽然中国对于隐私利益在民法上予以保护，但是其规范基础是最高人民法院的司法解释，在最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第140条中规定“以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”对于自然人隐私利益的保护是借助于“名誉权”保护来实现，自然人的隐私利益是属于名誉权的下位概念，这样的保护当然不够全面，对于披露隐私但是不侵犯名誉的行为，严格而言法律就无法救济，但是就因为法律规定的情况，隐私利益并不知部分学者和实务工作者所认为的那样构成中国法律中独立的民事权利，直到最近《侵权责任法》的颁布，受法律保护的隐私利益才构成法律承认的隐私权。
[16]仍然有学者主张并鼓励这种“权利保护”的扩大化，如有的学者就认为“就民事诉权具有创设民事实体权利的作用而言，法官可以通过审判（诉讼）对实体法中的概括性规则和原则进行解释、创设新的规则和新的权利类型以适应社会的发展。比如；知果法院积极受理诸如贞操权、接吻权、生育权、性生活权利等人身权利受损而提起精神损害赔偿纠纷案件的话，就能创设现行法律所没有的新型的权利类型”，但是法官有这样的权力在没有法律规定和法学支持的情况下，无限扩大法律保护的范围吗？持有该种现点的学者无无疑是“法律万能主义”者，但是法律是万能的吗？参见唐晓鸣：“我国民事诉讼权保障存在的问题与完善建议”，载http://stzy.stedu.net/txm/html/gkfblw27.htm1, 2010年5月1日访问。
[17]在我们的现实生活中，多数的纠纷是两个正当利益之间的冲突，而非合法与非法的冲突，正因为是两个正当利益的冲突，导致法院在审理中，需要权衡利益冲突的法律后果和社会后果，再依据法律做出判断，但是即使知此，无论法院如何判决，只要它保护一种权利，实际上必然侵犯另一种权利，这就是权利的相互性。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。
[18]对于这一问题的关注，对于“所有社会问题最终成为法律问题”的美国而言，更让人关注。参见[美]玛丽·格伦顿：《权利话语-穷途末路的政治言辞》，北京大学出版社2006年版。
[19]王伯琦：“论概念法学”，载王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第168页。



出处:《法律适用》2012年第6期

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