[ 张礼洪 ]——(2013-3-28) / 已阅17577次

特别值得注意的是，继承了罗马法以来的物权保护体系，《澳门民法典》将占有保护和所有权保护作了区别。二者之间的主要区别在于：对排除占有妨害和恢复占有的诉讼法律规定了一年的除斥期间，但是，作为所有权人请求返还原物的请求权却没有诉讼时效限制，但不影响该物因为时效取得已经为他人时效取得（《葡萄牙民法典》第1313条，《澳门民法典》第1237条）。因此，作为所有权的占有人在归其所有的物被他人侵夺时，即便过了一年，也可以通过提起返还原物之诉恢复占有。但是诉讼只可以由所有权人提出，基于其他物权或者合同关系而占有物的人均不可以提出。对占有和所有权保护的区别规定，反映出澳门民法对所有权为最基本的物权形态及其圆满性和弹性效力的认可。换句话说，占有的保护在一般情况下足以救济物权权利人（大多数情况下，他们本身就是占有人），只有在占有保护诉讼期限超过的情况下，才有必要采用所有权保护机制，因为毕竟所有权的证明责任更为复杂和繁重。实践证明这种以占有保护为主，所有权保护为补充的物权保护制度较为经济有效。
第四，明确规定了占有取得时效。出于维护所有权稳定和清晰的考虑，和平、公开、持续性地占有一物到法定期限后，占有人可以取得该物所有权。取得时效与占有推定为所有的制度相配合，有效地保障了所有权的稳定状态和产权的清晰。葡萄牙和澳门民法还区分了占有和持有（《葡萄牙民法典》第1253条，《澳门民法典》第1177条）。[12]尽管占有和持有的区别的必要性在学界一直备受质疑，以德国为代表的物权法完全抛弃了这种区分，而以直接占有和辅助占有取而代之，但是，占有和持有的区别作为传统民法理念一直存续在拉丁语系的民法中，最近流行的欧洲大陆理论更多地揭示持有与占有主要区别不在于缺乏心素这一内在的心理要素，而在于持有总是有权利依据而占有则未必如此。[13]从效力上看，占有和持有的主要区别在于持有的时间不会计算在时效取得的期间范围内。而且，葡萄牙民法明确规定了持有可以转化为占有，即所谓的占有名义的转变，即他人对持有人对其权利提出反对时，持有转化为占有，而且第三人做出原则上可以使持有转化为占有的物权行为时，也会导致占有名义转变。而且，占有名义之转变是占有取得的方式之一（《葡萄牙民法典》第1263条，《澳门民法典》第1187条）。
第五，明确规定了占有取得的方式、占有取得能力以及占有丧失的原因。尽管交付是占有的转移，但是我国大陆物权法律中，把现实交付、占有改定、简易交付、指示交付规定在动产交付方式中（《物权法》第25-27条），而不是规定在占有编中，为此而遗漏了象征交付这一不动产交付方式，反映出立法者没有考虑占有和交付的内在逻辑联系。相反，澳门特区民法典将此类所谓的动产交付方式与象征交付一并认为是占有的取得方式。此外，澳门特区民法典承认死因继承占有，并且规定如果由于继承或者继受取得物权而占有他人之物，本权的继受者可以将自己的占有和前手的占有合并（《葡萄牙民法典》第1256条，《澳门民法典》第1180条）。
另外，我国大陆物权法对占有能力没有任何规定，而葡萄牙民法却明确规定除先占取得外，任何形式占有取得均要求取得人有辨别能力。同时，我国大陆物权法没有规定所有权取得和丧失的原因，对占有丧失的原因就更没有考虑。
（三）物权变动模式应采合意主义
我国大陆民法借鉴了德国法的物权变动模式，实行不动产物权变动登记主义，动产物权变动交付主义。根据这一原则，不动产所有权登记将产生所有权变动的效果，而动产交付将产生物权变动效果。[14]这种物权变动立法模式是大陆民法近十几年来几乎全面继受德国民法、我国台湾地区和日本民法的结果。这种物权变动模式的理论前提是著名的物权行为无因性理论，根据该理论，债权行为和物权行为应做区分，作为基础的债权行为无效不会影响到已经完成的物权行为的无效。根据我国大陆学界的一般认识，债权行为和物权行为的区分，不仅反映在《物权法》第9条和《民法通则》第72条，还突出反映在《物权法》第15条，该条款规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
从民法理论考察，毫无疑问存在债权行为和物权行为的区别，前者主要表现为合同，后者主要表现为交付和登记。在罗马法古典法时期，物权变动的一般规则是除了交易双方的合意和合法有效的交易目的（被称为交易原因）之外，还需要有所有权的出让人交付物（针对于裁判官所有权转让）或者进行要式行为（针对于要式物的市民法所有权转让）。[15]在后古典法时期，由于要式物和略式物区别的消失，要式买卖和拟诉弃权方式的式微，出现了完全仅仅依据合意就可以转让所有权的物权合意主义。优士丁尼皇帝废除了合意主义而采用了古典法的理论。[16]中世纪法说将前者表述为物权取得方式，后者表述为物权取得基础，二者同时有效存在才可以造成物权变动。在大陆法系民法发展史中，逐渐形成了三种不同的物权变动模式：[17]第一类是奥地利模式：物权变动需要合意、合法原因以及物的交付（《奧地利民法典》第425条、第426条、第380条）。它将物权的取得基础理解为当事人的有效合意和交易的合法原因（即合法的合同、死因处分、判决等）。目前采用此类物权变动模式有瑞士、荷兰、西班牙、日本、拉丁美洲大多数国家。第二类是法国模式：它要求物权变动只需要当事人合意和合法的交易的原因（《法国民法典》第1138条）。在法国法中，由于采用合同原因学说，合法的交易的原因被隐含在合同概念中，因为是否存在有效的原因将决定当事人合意是否有效。因此，从法条表面上看，法国法中规定的物权变动的原因只有一个，即，当事人之间合法有效的合意。换句话说，仅仅根据有效的合意就可以造成物权变动，合同可以直接产生物权变动效果。合意无效自然导致物权变动无效。但是实际上，在法国，由于把合同原因作为合同有效的构成要件，因合意引发物权变动还必须要求有有效的合同原因。除法国外，意大利、葡萄牙和拉丁美洲大多数国家均采用此物权变动模式。需强调的是，物权变动合意主义是以交易物的特定化为前提的，只涉及特定化的物，而物的特定化行为本身就是当事人意思合意的结果。这个理念在同样也采用物权变动合意主要的英美法中表现得尤为突出。英美法在动产交易也采用物权合意主义，特别强调了物一经特定化就可以造成所有权转移，除非存在当事人另有约定，或者出卖人除了将物特定化外还需采取其他行为才可以使物处于可以交付的状态，或者采用特殊交易形式（如试用或者船运等）等特殊情况下。[18]第三类是德国模式。合同只产生债权效果，物权变动是物权行为的直接效果。所谓物权行为时当事人之间就物权变动另行达成合意并完成物的交付（或者登记）的行为。而且，更为重要的是，依据物权行为发生物权变动后，即便合同等债权行为无效，已经发生的物权变动的效果不受影响。采用德国模式的国家主要有德国、巴西、希腊、爱莎尼亚、拉脱维亚等。三种物权变动模式中，前两种均采用物权有因性，只有最后一种采物权无因性。
物权变动无因性原则是在19世纪中叶以萨维尼为首的德国潘德克顿学派所创造。该理论的产生来源于萨维尼对罗马法的“创造性”理解。[19]具体表现在两个方面：一方面，他把导致所有权不可逆转发生的转移的要式行为（铜秤式交易），从作为物权变动基础的交易合同独立出来，将其认定为物权变动的唯一法律基础而无需考虑当事人对交易基础的合意是否有效，从而把罗马法中的铜秤式交易的物权变动合意独立于买卖本身；另一方面，交付物的行为在罗马法中原本只是表现为债务人根据合同而需完成的义务，从债权人角度看即是其取得物的正当原因。但是，萨维尼创设性地把交付行为从作为其基础的合同中独立出来理解为独立的物权合意，即物权行为，并且认为仅仅因此交付行为就可以导致债权人取得物权，无需考虑作为基础的交易合同的效力。[20]需要特别强调的是，与法国法和奧地利法不同，德国法中，判断合同是否有效只考虑当事人合意是否有效而不考虑当事人交易基础（按照通说，是指当事人交易追求的目的）是否有效。从理论上讲，正是因为德国合同法奉行纯粹的合同合意主义，采用合同无因理论，所以，德国有必要采用物权无因性原则。在我国大陆，鲜有学者捕捉到德国法中纯粹的合同合意主义和物权无因性之间这一逻辑联系。
在我国大陆，尽管许多学者主张物权无因理论而且立法者是否采纳该理论也不甚清晰，大多数学者还是认为中国物权变动采取的是奧地利模式，[21]但最近几年来，受德国法影响，学界不断有学者在法理上论证中国目前的物权变动模式实际上是德国的物权变动模式。[22]中国物权法司法实践中法官没有采用该理论，在作为交易基础的买卖合同无效时，法官均判决恢复原状。大陆法系采用物权行为无因性理论的国家目前为止只有德国、希腊、巴西等少数国家和地区，绝大多数大陆法系国家均继承了罗马法传统，采用物权有因性原则。
实际上，从大陆法系传统民法理论上看，除非在采用票据、要式买卖等抽象性法律行为进行交易的情况下，交付和登记应被认为是债权合同规定的债务需履行义务，如果作为交付和登记基础的买卖合同无效，那么，债权人所获得的对动产的取得或对不动产的名义上登记的所有权均没有法律基础，属于无权取得或者无法律依据的登记。合同无效的法律后果是恢复原状，因此，债务人作为交易物的所有权人应有权要求债务人不当得利返还，以所有人的身份要求原物返还，撤销债权人对物的无权取得或没有法律依据的登记。民法物权变动原则上为有因，物权变动无因是例外，这应是一个较为妥当的处理方式。
葡萄牙民法和澳门地区民法不采用物权无因性主要原因是其采用了物权合意主义变动规则，明确规定了基于合同当事人的合意就发生物权变动，因此，作为交易基础并且导致物权变动的合意无效将自然导致发生的物权变动无效，不存在一个独立于债权合意的、内容专为促成物权变动的物权合意（即物权行为）。尽管葡萄牙民法和澳门特区民法中有采用导致物权效力的行为和导致债权效力的行为的分类，但是，导致物权效力的行为不等同于德国法所说的物权行为。
具体而言，根据葡萄牙民法和澳门特区民法典的规定，除非当事人另有约定或者法律另有规定，交易物经当事人意思表示特定化的时刻为物权转移给受让人的时刻；如果交易物涉及的是将来之物或者不特定物，物权由出让人取得的时刻或者当事人双方获悉该物已经确定时，物权转让给受让人（《葡萄牙民法典》第408条，《澳门民法典》第402条）。葡萄牙民法和澳门特区民法典规定了不适用物权变动合意主义的例外情形。这些例外主要表现在以下几种情况：第一，当事人约定了所有权保留。此时，出让人在对方当事人履行完全部或者部分义务，或者出现其他事项时，可以为自己保留出让物的使用权，但是如果所涉及的交易是不动产或者需登记之动产，此类所有权保留的约定不得对抗善意第三人（《葡萄牙民法典》第408条，《澳门民法典》第403条）；第二，在消费借贷合同中，因其以交付物为合同的成立要件，物的所有权自交付时转移（《葡萄牙民法典》第1144条，《澳门民法典》第1071条）；第三，加工承揽合同中，适用因加工添附发生所有权转移的规则（《葡萄牙民法典》第1212条，《澳门民法典》1138条）；第四，交易中所涉及的天然孳息、物之本质构成部分或者非本质构成部分，仅在收获或者分离时才发生转移（《葡萄牙民法典》第408条，《澳门民法典》第402条）。此外，证券化的物权交易（如提单等票据行为），出于保护交易安全的需要，其在法理上被认为是无因行为，也不适用物权变动合意主义。
我国目前采取的动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则，主要受德国法的影响，表面上看，有利于体现物权的公示原则和保护交易安全，但实际上，这一规则的适用存在很大的制度性缺陷，这些缺陷主要表现在如下几个方面：
第一，动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则限制契约自由原则，而在当今中国恰恰需要对更多私人自由意志的保护和扩展。意思自治，特别是其所包含的契约自由，是现代民法基本原则。尽管在20世纪出现了私法社会化的历史潮流，出现了对私人意思自由的限制，但是，意思自治原则应当而且仍然是当今社会民法的基本原则。为满足农业社会中保护集体利益的要求和实现国家对个人意志的监控，古典法时期的罗马法中没有奉行意思自治原则，故而为实现物权变动，除了要求当事人的合意之外还要求交付或者采取要式行为。受自然法思潮的影响，[23]作为法国大革命的产物的《法国民法典》，彻底奉行意思自治原则，高度尊重个人的自由意思，规定仅仅以当事人合意就可以发生物权变动，除非其交易目的（即原因）非法。合意合同不仅产生债法效果而且产生物权变动效果。意大利、葡萄牙民法均采取了这一高度尊重意思自治的立场。[24]奥地利、德国和瑞士等国由于历史上国家中心主义思想的影响，加上受工业社会对私法限制的要求，立法者欲对社会成员的交易行为进行监控，加大干预市民社会，侵入公民个人意志的自由空间。这些国家采取了动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则，使得物权变动具有可以为除交易人之外的第三人感知的外观，以便于统治者更易于察觉公民之间原本可以保持私密的产权交易，加强对个人自由的干预。[25]相比于物权变动效果的发生只要求有交付或登记行为的德国模式，奥地利和瑞士等国采取了比较传统（遵循罗马法的）做法，即只有在合法有效的交易基础上，当事人有效达成合意而且交付或登记后才可以发生物权变动。可以说，采用何种物权变动模式取决于立法者欲在多大程度上限制私人的意思自治空间，取决于不同历史发展时期的社会经济需求和意思形态。
与西方国家加大对个人自由的约束的趋势不同，我国从计划经济转向市场经济，私法自治的理念还比较淡薄，更需要的是对私人意志的尊重和维护。从这个角度上看，在当前的历史时期，采取法国、意大利的合意主义作为物权变动原则，似乎不应当看成是种错误的选择。登记行为应认为只可对抗善意第三人而不是物权变动的必要要件似乎更符合对当事人自由意思的尊重。实际上，在我国立法和实践中，土地承包经营权、地役权、有限责任公司股权的转让均已经采用了合意主义的物权变动模式（《物权法》第127条，第158条和《公司法》第33条第2款），在登记机关登记只会产生对抗善意第三人的效力。
当然，物权合意主义原则不是没有缺陷的，它不能适用的例外情况也应当有所考虑。从法经济学的角度考虑，立法者所选择的物权变动模式应该最小化其社会成本，并最大化其社会整体利益，即应符合追求财富最大化原则。[26]在我国实行社会主义市场经济的现有情况下，对市场交易者的意思的尊重，多运用市场这一无形之手调控经济，应该是实现社会财富最大化的调控手段。为此，采取和保护物权变动意思主义，从原则上讲，应当是符合现行中国经济发展的需要的。[27]
第二，动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则阻碍了财产的迅速和有效的流通，加大交易环节和交易成本，增大了交易风险。乍看起来，交付主义或登记主义比合意主义更为简单和安全，但实际上，却是恰恰相反，在以对同一交易物进行多次转手买卖的商业领域，显然，采用动产交付主义和不动产登记主义，由于交付和登记无端造成交易环节增加。[28]
采用合意主义物权变动模式，即便物仍然处在原地，其所有权可在短时间内多次易手，可以迅速促进物的流通。而在动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则情况下，要达到同样目的，只能采用转让合同项下的物权凭证（如提单）或者直接转让买卖合同的做法。而物权证券化的实现需要相应的票据、证券制度相配合，其制度成本显然较采取合意主义物权变动模式较高。在通过转让买卖合同欲实现合同项下的物权转让时，由于受交付主义和登记主义影响，出让人往往在出卖物时尚未获得物的所有权（应为交易物还没有交付或者登记过户给他），受让人根本不可能取得现实的所有权。实际上，在绝大多数情况下，此类买卖合同的转让涉及未来物的买卖，其风险毫无疑问较现实物买卖更大。有人会提出在采用动产交付变动模式时，为解决这一问题，可采用指示交付的方式来完成连环交易。但是，如上文所说，我国《物权法》将交付作为物权转移的方式，而不是占有转移的方式，指示交付只有在交付人已经取得动产物权后，只不过该物尚未被他人占有时，才可以采用，[29]因此，在司法实践中，指示交付在连环交易中是不允许被采用的。[30]连环买卖如果涉及的是同一不动产，如采用登记主义，交易成本（主要是登记过户费用及其所花费的时间）显然要增加很多，而且指示交付无法采用（因其只适用于动产物权变动）。在采用不动产登记生效主义物权变动模式的国家，除非将不动产证券化，否则可能根本无法针对不动产进行连环交易，无端增加大量交易成本。
第三，在不动产只有经登记才可以发生变动的情况下，会造成许多明显的不公正现象，而采取物权变动合意主义可以避免和解决这些问题。在实践中，采取不动产所有权变动登记主义制度产生的问题主要集中表现在两方面：
一是，在不动产一物二卖的情况下，出现不公正的物权变动结果。具体表现如下：买卖合同签订后，如果卖家将同一房产卖给数人而且所有买卖合同均有效时，会出现四类不同的买受人：第一类买受人最先签订合同，较迟付清房款，没有住进房屋，也没有将房屋登记过户；第二类买受人较后订立合同，最先付清房款，没有住进房屋，也没有将房屋登记过户；第三类买受人较后订立合同，较迟付清房款，但住进了房屋，没有将房屋登记过户；第四类买受人较后订立合同，较迟付清房款，没有住进房屋，但是已经将房屋登记过户。
在现有我国物权制度中，由于采用不动产所有权以登记为要件，因此，已经完成房产登记过户的人，即使没有交清房款，也没有住进房屋（或取得钥匙），有权将已经支付价款并且居住在房屋内的人驱逐。目前实践中经常发生，公民住进房屋多年后，由于没有办理房产登记手续（也可能是由于房产开发商的原因），房屋被房地产开发商高价转让过户给他人，最后取得所有权的买受人居然有权驱逐已经在房屋内居住（甚至居住多年）的人。这种结果受中国物权法的有力保护，但是这和中国人讲究诚信的传统思维完全相悖，按中国人的良心理念，在绝大多数人看来，说话不算数的卖方反而得到法律保护，这明显是不公正的结果。这样的制度明显违反了中国人的民法感情，造成很大的社会矛盾。
在买受人都没有进行登记取得房产所有权的情况下，学者的观点不同，法院判决结果也不同。有人认为，出于保护占有人的目的，应让已经取得房屋占有的人优先取得所有权，有人认为出于卖方出卖房屋是获取钱款的目的，应将所有权判给已经支付钱款的人，有人认为出于维护合同应当遵守的原则，在后面的买受人由于知情或应当知情第一买受人已经订立了合同的情况下，又订立合同，侵犯了第一买受人的债权，应支持第一个订立合同的人取得所有权。[31]目前对此也没有统一的司法解释。实际上，最高法院在2005年6月18日颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条，就同一土地使用权被多重转让的情况下，提出了先保护权利登记者，随后，保护有权占有者，再其次保护先支付款项者，最后根据合同订立的顺序，保护最先订立合同的当事人。其法理依据是：由于实行不动产所有权转让登记要件主义，所以为保护所有权稳定，需保护经登记取得所有权的人；没有人登记时，占有人的利益是受物权法保护的利益，应优先于根据债权法应保护的先付款人的利益；没有人已经登记也没有人已经占有物的情况下，为防止积极侵害债权，应先保护先订立合同的人。这一法理依据看似合理，实际上是立法者的主观臆断，因为：未必占有人的利益就较所有权人利益更不重要，实际上，从社会经济成本和效率优化原则考虑，以及考虑到所有权的利用较归属更为重要，占有人的利益更应当受到保护。试想，让已经住进房屋的人搬出房屋，不仅造成已付出的装修费用，家居布置费用的损失，给他和家人带来生活和工作上的不便利，而且由于中国特有的户籍制度和学区房制度，造成小孩上学，老人就医等方面巨大的非财产性损失等等。同时也未必占有人的利益较已经支付钱款的人的利益更重要，因为如果占有人利益优先于已经支付价款的债权人利益得到保护，意味着对遵循诚信的债权的打击，对社会诚信制度造成更大的破坏。而当今中国社会最重要的问题之一就是诚信的缺乏，诚信体系的建立是中国法律制度应当追求的核心目标之一。另外，也未必已经支付钱款的人的利益就应当优先于先订立合同但还没有支付钱款的人的利益得到保护，因为这种做法也是对社会诚信体系的建立产生负面作用，鼓励不讲诚信的人。讲诚信是民事活动的基石，是中国目前社会最重要和和最急迫确立的价值观。促成“一诺千金”的诚信价值观的建立是我国立法者首要考虑的问题，在物权变动模式上我国理当采用物权合意主义，而不是因德国法理论体系的严密而盲目仿效德国法。
二是，卖方不配合因请求权超过诉讼时效房屋无法过户。由于各种原因（可能是买受人也可能是出卖人的原因，甚至不可归责于任何一方的原因），买受人没有及时办理登记过户手续。在买卖合同订立后超过两年后，即便其取得对房屋的占有并且支付了全部房价，买受人要求出卖人配合办理不动产登记手续，而出卖人拒不配合，此时，由于诉讼时效期限已经超过两年，买受方无法请求办理登记过户，最终无法取得不动产所有权的尴尬局面。这种状况在我国大陆时有发生。许多法院都以时效过期为由，判决买受方无法强制出卖人办理登记过户手续，最终造成，尽管买受人支付了所有的价款并且在房屋内生活多年，由于在一段时间内没有申请办理房屋过户手续而导致无法取得房屋所有权的情况。[32]这种情况的出现，显然是不公正的，清楚地反映出中国目前的不动产所有权登记主义的物权变动制度在实践中出现了不可弥补的制度性缺陷。
　　对处理上述两个问题，葡萄牙民法和澳门特区民法处理不动产物权交易的模式非常值得中国物权制度借鉴，特别是通过采取物权变动合意主义，不动产交易采用强制公证方式，而且将相关交易合同分为预约合同和最终买卖合同两个阶段的做法，可以有效避免和解决上述两个问题。
如同法国、意大利等传统大陆法系国家的民法典所采取的不动产交易模式一样，在葡萄牙，因采用合意主义物权变动规则，除非法律另有规定或者当事人另有约定，最先签订合同的人取得房产所有权，是否登记不会影响其已经取得的所有权。不动产登记分取得依据之登记和单纯占有登记，前者是指根据法律规定的方式和程序取得不动产物权后，不动产权利人在不动产登记簿上将已经取得的所有权登记在案。取得依据的登记对已经转让的不动产所有权产生确权效力，证明其所有权合法，而且通过该登记，为所有权人以后将该不动产转让提供了合法依据。单纯占有登记只是对不动产占有的范围和期限的登记，一般是在所有权人授权下进行的，不可以对抗不动产所有权登记。这两类不同的登记适用两类不同的取得时效期间（《葡萄牙民法典》第1294条和第1295条，《澳门民法典》第1219条和第1220条）。根据《葡萄牙不动产登记法》第4条和《葡萄牙民法典》第687条（《澳门民法典》第683条）的规定，不动产登记的效力主要在于确权，即不动产物权一经登记，当事人及其继承人不得就已经登记的物权变动主张无效，但是不动产抵押权除外，不动产抵押实现登记要件主义，不动产抵押权没有登记将不产生效力。[33]换句话说，除非涉及不动产抵押，物权受让人根据买卖合同而无需登记就可以取得物权，并根据实卖合同以物权人的身份取得对不动产的占有。[34]通过采用物权变动合意主义，即先订立合同者取得物权，可以保证物的占有和使用归属明确，而且更重要的是，让民事主体遵守其诺言，有利于建立健康的社会诚信体系。
不动产价值巨大，从法律上保证相关的买卖合同是否有效不仅对当事人意义重大，而且影响诸多利害关系人。对不动产买卖行为的合法性调查技术性强，因此，世界上绝大多数国家法律强制要求不动产交易必须采取公证方式（1995年《葡萄牙公证员法》第80条）。采用公证方式会增加交易成本，但是可以保证交易结果的稳定，实现当事人欲追求的合法效果，防止欺诈，保证社会经济的稳定。
特别重要的是，与法国和意大利一样，葡萄牙和澳门特区民法将不动产买卖合同分为预约合同和最终买卖合同两个阶段。[35]在预约合同阶段，买卖双方只是在公证员面前约定双方应在约定的时间到该公证员面前订立最终买卖合同，并约定买方应支付的价款及付款日期，卖方交付房屋的日期，交付方式和交付时房屋应有的状态。通常情况下，买方需支付部分价款。预约合同不是最终买卖合同，因此它的签订不会产生不动产所有权转移的结果，但是会产生债法上的义务，违约一方应承担赔偿责任。签订预约合同后，律师或者公证员会查证不动产的法律状况（特别是抵押状况）。随后，按照预约合同约定的时间和地点，在买方验收房屋后，卖方将房屋交付给买方（一般是交房屋钥匙）而买方将钱交给卖方（一般通过支票支付或者直接将钱款汇到公证员指定账户，然后由公证员转交给卖方），同时在公证员面前双方签署最终买卖合同。买卖双方一旦在最终合同上签字，所有权就立即发生转移。这样，买卖合同订立、价款支付和房屋钥匙交付几乎同时进行。[36]订立最终买卖合同后，使用权就发生转移，这样可以杜绝交钱却得不到房或者取得了房屋后又不能全额支付房款的情况出现，避免出现我国经常存在的交了房款或者取得房产占有后最终得不到房产所有权的情况，保护诚信的民事主体。在不动产买卖合同订立后，由于实行物权合意主义，不仅不动产所有权实际上已经在签订最终买卖合同时转让给了买受方，而且公证员负有将已经订立的最终合同登记在不动产登记簿中的义务，如果违反该义务，公证员以其职业强制保险对造成的损失承担赔偿责任。公证员此时进行的不动产权利登记只是确权登记和对抗第三人的登记，其主要效果有四：一是为买受人以后转让房屋提供法律依据；二是为在该不动产上新设立物权负担提供法律依据（如设立抵押）；三是会产生有利于实行登记的买受人占有时效期间；四是会产生对抗善意第三人的法律效果。如果公证员不登记，最终造成买方损失，由公证员承担赔偿责任（因实行公证员职业保险，该赔偿责任可以由保险机构承担），这样就不会出现超过诉讼期限房屋无法登记过户的情况，而且更不可能出现我国大陆因采取不动产所有权登记主义而导致因时效期限过后、即使买了房住了房但永远得不到房屋所有权的荒唐情况。
综上所述，仿效葡萄牙和澳门特区物权制度的设计，采用物权变动合意主义，将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段，强制当事人在公证员面前订立合同是解决这两个目前我国大陆物权变动出现的棘手问题的有效手段。[37]

三、结语
中国物权制度的现代化不仅需要适应现代社会的新形势和中国的国情，更需要科学的理论为指导。科学的理论不是一夜之间诞生的，是长期的理论研究和历史实践形成的。从罗马法以来形成的大陆法系传统物权理论仍然是现代物权制度建立的理论基础，这些理论在葡萄牙民法中得到了充分贯彻和维护，也应当是中国物权制度进一步完善的重要参考之一。葡萄牙民法所采取的根据物权行为人主观善意来设计物权保护的立法理念，注重所有权保护和占有保护并侧重于占有保护的做法和合意主义物权变动模式，深值我国物权立法和理论研究者的重视和学习。葡萄牙和澳门特区民法典科学完善的物权制度及其相应的实践经验为我国大陆物权制度的完善提供了丰富的素材。从某种意义上讲，中国物权立法者和理论研究者不用每每费尽艰辛到欧洲大陆，就可以在澳门特区学习到科学的大陆法系传统民法。澳门特区法律是、而且应当成为我国大陆为实现法律现代化而吸收大陆法成功经验并加以利用的最有效的对外交流的平台和窗口。



注释:
[1]参见张礼洪：《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，载《法学》2006年第12期。
[2]本文所参照的主要为《葡萄牙民法典》的葡萄牙文版本，网址为http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html, 2011年9月12日最后访问。同时参照了《葡萄牙民法典》中文译文-唐晓晴译：《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年版。需要特别说明的是，1999年颁布的《澳门民法典》主要内容几乎全盘来源于1966年的《葡萄牙民法典》，1966年《葡萄牙民法典》和1999年《澳门民法典》在条文上的对应关系和细微差别详见：http://hnages. io. gov. mo/ bo/i/99/31/CodCiv_IndCor_cn.pdf, 2011年12月25日最后访问。《澳门民法典》的中文译本为赵秉志主编：《澳门民法典》，中国人民大学出版社，1999年版。其官方译本见：http://bo. io. gov. mo/bo/i/99/31/codcivcn/codcivl201. asp, 2011年12月10日最后访问。
[3]葡萄牙物权制度不仅反映在《葡萄牙民法典》中，而且还反映在一系列的民事特别法中，其中特别重要的是1983年第305号立法令通过的，经过多次修改的（根据2009年8月12号第185号立法令做了最后一次修改）《葡萄牙不动产登记法》（Código do Registro Predial）和1995年8月14日第207号法令通过，2006年做最后修改的《葡萄牙公证员法》（Código do notariado）。同样，澳门地区物权制度的法律规定也包括两部分，一是《澳门民法典》，二是以《澳门土地法》（即第6/80/M號法例）和上述原葡萄牙《不动产登记法》为核心的一系列关于土地管理的行政法规。澳门土地管理制度多借鉴欧洲大陆法系国家经验，也非常具有特色，但本文主要研究《澳门民法典》（也即《葡萄牙民法典》）规定的物权制度，对澳门土地的行政管理制度不过多论述。关于澳门物权制度和《澳门民法典》分离的状况，可参见 L. M. Urbano: 0 sistema juridico-dominal de Macau,载于 Repertorio do Direito de Macau（葡文版），澳门大学出版社2007年版，第491页以下；唐晓晴：《澳门分层所有权制度论略》，载于Repertorio do Direito de Macau （葡文版），澳门大学出版社2007年版，第509-510页。
[4]我国大陆2010年4月29日修改了1994年颁布的《国家赔偿法》，但是新修改的《国家赔偿法》也没有规定国家应由于其为所有权人就国家财产对他人造成的损害承担赔偿责任。
[5]关于该案件刑法角度分析最为全面和深入的，参见陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》2009年第1期。
[6]参见《学说汇纂》的著名片断 D.6.1.27.5。M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 2006, 230.
[7]最为典型的表现在2009年9月1号生效的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定（第9条至第14条）。
[8]关于这方面的简要但是非常明晰的论述，参见R. Sacco/R. Caterina,Il possesso, Milano, 2000, 5ss。
[9] M. Kaser/R. Knuetel, Roemisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, Muenchen, 2003, 167； M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 488；更为精彩和详尽的历史梳理，参见 L. Copogrossi Colognesi, Nuovi orizzonti e antiche radici nel ‘Recht des Besites’ di F. C. Von Savigny, in “Proprieta' e diritti reali”，Roma, 1999, 184ss。
[10]近年有学者不断主张强化占有保护，如彭诚信：《占有的重新定性及其实践应用占有保护》，载《法律科学》2009年第2期；朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。
[11]案件始末可参见：http://www. chuanwen. com. cn/showRemark! showClew. action? remarkld =4615, 2011年10月1日访问。
[12]罗马法根据物的控制者是否有意图以物权（主要是所有权人）的受益人的身份对物实施控制（即占有心素），区别了占有和持有。持有者仅仅对物有实际控制，但是缺乏心素。澳门民法典不仅对持有和占有做了区别，认定缺乏心素的人为持有人（一般指承租人和质权占有人）、而且明确规定单纯在权利人容忍下受益的人（即所谓的容假占有人），占有人的代理人或者委任人，一切以他人名义做出占有的人均为持有人（参见《澳门民法典》第1177条）。
[13]Salvatore Patti:《占有和持有，与心素无关》，载《物权：大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较》国际会议论文集（2007年4月7-8日，上海华东政法大学）勘印版，第186页以下。
[14]必须注意的是，根据《物权法》第28条到30条的规定，在少数例外情况下，不适用该物权变动规则。主要是涉及以下三类情形：根据判决或仲裁，征收决定发生的物权变动；因继承或遗赠发生物权变动和因合法建造、拆除房屋等事实行为发生的物权变动。继承或遗赠是单方法律行为，而判决或仲裁，征收决定在学理上被认为是法律行为的特殊形式，因此，在非常小的范围内，即简易交付、占有改定、指示交付（《物权法》第25条，第26条和第27条）作为特例，《物权法》也认可当事人可以直接根据法律行为，无需类似交付或者登记的外在表现，来实现物权的转移。
[15]关于罗马法物权变动有因性论述，参见 Jahr, Zur iusta causa traditionis, in ZSS, vol.80, 1963, 141ss.； M. Kaser, Das Roemische Privatrecht, I, 1975, 416ss。

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