[ 杜瑞芳 ]——(2013-3-12) / 已阅7391次
在我国著作权侵权刑事责任的归责条件中，理论界对“故意”这一主观归责条件及“法定行为”这一客观归责条件并无异议，争议较大的是主观归责条件中的“以营利为目的”和客观归责条件中的“违法所得数额较大或巨大”。
关于“以营利为目的”，立法时有两种截然对立的观点。支持意见认为，近些年盗版犯罪屡禁不止的根本原因是暴利的驱使，刑法要打击的目标正是这一贪利型的犯罪，故规定“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件，适应了同犯罪作斗争的需要，符合我国国情。[1]反对意见认为，不应将“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件，理由是：[2]（1）虽然侵犯著作权的犯罪多数具有贪利性的目的，但也有可能是出于恶意（如损害他人名誉或报复等）或为提高自己的声誉等其他目的侵犯他人著作权。规定“以营利为目的”这一要件限制过窄，反而不利于打击犯罪；（2）侵犯商标权、专利权的犯罪，都具有贪利性的特点，但《刑法》未规定这两类犯罪必须“以营利为目的”，而对侵犯著作权的犯罪作此规定，显然有失平衡；（3）许多国家（如日本、法国、意大利等）的著作权刑事立法都没有“以营利为目的”的规定。
关于“违法所得数额较大或巨大”，立法过程中也有过激烈的争论。刑法修改的草案中仅规定“违法所得数额较大或巨大”的著作权侵权行为构成犯罪，从而招致不少批评。反对意见认为“单纯以违法所得作为定罪处刑的根据，不科学，操作也难，甚至有可能放纵犯罪”。[3]这一意见引起了立法者的重视，立法的结论是：违法所得数额是构成犯罪的重要标准，但不是定罪量刑的唯一标准，如果行为人违法所得数额未达到较大或巨大，但具有其他严重情节的，也应当追究刑事责任。
对上述争议究竟如何看待呢？本文认为，孤立地分析“以营利为目的”或者“违法所得数额较大或巨大”不容易做出判断，只有将二者结合起来考虑，才能发现法律规定中存在的问题。我们知道，在我国的刑法理论上，犯罪目的以及与犯罪有关的数额均不是犯罪的构成要件，理论上称之为“情节”，尽管对这类“情节”的性质，刑法学界有不同的观点，[4]但普遍认同这类“情节’’对某些犯罪的罪与非罪的界定起着决定作用。这里需要思考的是，“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”这两个“情节”的结合，是否直接体现了侵犯著作权犯罪行为所侵害的犯罪客体，或者是否集中体现了该行为的社会危害性，从而对定罪有直接意义？
关于侵犯著作权犯罪所侵犯的客体有三种观点：（1）认为该罪的犯罪客体是他人依法享有的著作权及与著作权有关的权益；[5]（2）认为该罪的犯罪客体是国家对著作权和与著作权有关的权益进行法律保护的制度，即国家的著作权管理制度；[6]（3）认为该罪的犯罪客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。[7]本文同意最后一种观点，即认为该罪侵犯的是复杂客体：其一，著作权及与著作权有关的权益，其二，国家的著作权管理制度。根据刑法理论，复杂客体中的几个客体不是等量齐观的，而是有主有次的，立法者通常按照犯罪侵犯的主要客体，将其归入有关的罪类。据此，按照侵犯著作权犯罪所归入的罪类——破坏社会主义市场经济秩序罪，可知我国侵犯著作权犯罪的主要客体是国家的著作权管理制度，也就是说，侵犯著作权犯罪行为的社会危害性主要体现在该行为破坏了著作权管理秩序。那么，“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”这两个“情节”的结合能否反映以上主要犯罪客体和社会危害性呢？显然不能。行为人“以营利为目的”且“违法所得数额较大或巨大”，只说明行为人的著作权侵权行为使著作权人利益受损而使其自身获利，即在客观上损害了著作权人的利益，但不能说明该行为扰乱或破坏了著作权管理秩序。换言之，这两者的结合，只能体现侵犯著作权犯罪的次要客体，未能体现该罪的主要客体。可以认为，这一规定偏离了设立该罪的立法目的。
不仅如此，同时规定“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”，意味着承担著作权侵权刑事责任的行为人不仅主观上要“以营利为目的”，客观上要达到营利的目的，而且营利的程度必须达到较大或巨大。这将使大量的侵权人以其行为“非以营利为目的”、“未营利”或“违法所得数额较小”等种种借口逃避刑事制裁，使侵权人产生侥幸心理，以为侵犯他人的著作权没太大风险，只要别赚钱赚到“数额较大或巨大”。于是，著作权的刑事保护立法不仅未起到打击犯罪、震慑犯罪的作用，反而产生了纵容犯罪的负面导向作用。
另外，侵权人的违法所得数额并不能反映其实际的获利，侵权人获得的真正利益在于其未支付一个守法使用者必须支付给著作权人的“使用许可费”。所以，将行为人的违法所得数额大小作为衡量著作权受损害程度的标准是不科学的。况且，著作权侵权行为人的“违法所得数额”在实践中往往很难查清，因侵权人总是想方设法地掩盖其真实的获利状况。所以，规定“违法所得数额”在司法实践中的意义也是值得怀疑的。
从国外的立法例来看，没有一个国家的著作权法的刑事犯罪规定，既要求行为人主观上“以营利为目的”，又要求行为人客观上获利较大。德国著名著作权专家迪兹在得知我国刑法关于侵犯著作权犯罪的规定时谈到“这似乎意味着在非法所得数额较少的情况下，侵权者将不受刑事处罚”，“对著作权侵权的处罚并不取决于侵权数额”，“当然，侵权人获利的数额将会影响法庭决定罚款或判刑的轻重”。[8]迪兹教授的上述见解在一定程度上反映了我国“违法所得数额”法律规定的不当之处。
根据《TRIPS协议》第61条的规定，缔约国应在以商业规模蓄意侵犯著作权的案件中适用刑事处罚。可见，《TRIPS协议》对侵犯著作权的犯罪行为也无任何获利数额的要求，只规定了两个适用刑事处罚的条件：一是故意，二是商业规模，两者缺一不可。我国的著作权刑事保护规定显然与《TRIPS协议》的规定不甚一致。
因此，本文认为，我国现行刑法把“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为侵犯著作权犯罪的认定标准是不妥当的。鉴于“违法所得数额”的规定在立法、理论及实践等方面都缺乏充分的依据，建议修改刑法时予以删除。至于“以营利为目的”这一主观归责条件是否有必要保留，涉及到一个立法取舍的问题，即把归责面限制在何种范围之内？选择较宽的归责面还是较窄的归责面？
我们知道，美国版权法规定的刑事犯罪也有两个主观方面的要求，即“故意”和“商业利益或私人营利目的”，所以，美国学者也承认“因此刑事处罚的应用范围是很窄的”。[9]而我国的著作权刑事保护立法，即使删去“违法所得数额”的规定，仍不能动摇“严重情节”这一侵犯著作权犯罪的“定量”[10]要求。因此，如果追究著作权侵权刑事责任仍以“故意”和“以营利为目的”为主观归责条件，以“法定行为”和“严重情节”为客观归责条件，那么，我国著作权侵权刑事责任的归责面依然是最窄的。立法者把归责面限制在如此狭小的范围内，一方面可能是考虑到我国著作权法实施的时间不长，公民的著作权保护意识比较薄弱，另一方面可能考虑到著作权侵权行政责任有相当广的适用范围。所以，不能说这种立法取舍毫无道理。然而，这一归责面也确实过窄，其制止或震慑侵犯著作权犯罪的作用不容乐观。建议参考国外关于“以营利为目的”的第二种立法模式，即不将“以营利为目的”规定为所有侵犯著作权犯罪的一种主观构成要件，仅将其规定为部分侵犯著作权犯罪的一种主观构成要件，[11]比如，仅规定于《刑法》第217条的第（1）项和第（2）项之中。这样既不会混淆著作权侵权的刑事责任与民事责任的界限，又不会使刑事犯罪的打击面失之过窄，从而有利于充分发挥著作权刑事保护的作用。
【注释】
*北京大学法学院博士研究生。
[1]参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改和适用》，人民出版社1997年版，第466页。
[2]同注[1]。
[3]同注[1]，第467页。
[4]一种观点认为，这类情节属于犯罪构成要件之一；另一种观点认为，这类情节不是犯罪构成的要件，而是从犯罪构成基本要件的程度上把握的成立犯罪的条件；还有一种观点认为，这类情节不是犯罪构成的共同要件，而是具体犯罪构成的要件。
[5]参见张智辉：《试论侵犯著作权的犯罪》，载《法学家》1995年第2期；朱继良、雷东生：《对侵犯著作权犯罪的探讨》，载《法学评论》1995年第3期；潘家永：《试论侵犯著作权罪》，载《法学论坛》1994年第4期。
[6]参见张辉：《论侵犯著作权罪》，载《法学学刊》1994年第4期。
[7]参见高铭暄、莫开勤：《论侵犯著作权犯罪》，中国法学会刑法学研究会1995年年会论文；钱舫：《对侵犯著作权犯罪的思考》，载《中外法学》1995年第3期；郝文：《侵犯著作权犯罪浅析》，载《中国检察报》1994年9月15日第3版。
[8]《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》（上），载《著作权》1997年第3期，第52—58页。
[9]（美）阿瑟·R·米勒、迈克尔、H·戴维斯著：《知识产权概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第269页。
[10]储槐植先生指出“犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新”，“具体犯罪定义在外国刑事立法中至今基本上仍停留在定性认识阶段，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件。这种不考虑定量因素的缺陷一般是由司法实践加以弥补”。参见储怀植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第268—278页。
[11]日本著作权法第119条（2）款、南斯拉夫版权法第103条2款均规定“以营利为目的”未经许可复制他人作品的行为构成犯罪。
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