[ 韩思阳 ]——(2013-3-1) / 已阅15632次

　　（二）必要参加

　　必要参加的要件也是三点：（1）须预见若诉愿决定撤销或变更处分而影响第三人之权益；（2）须第三人将受不利益之结果；（3）受理诉愿机关应依职权通知参加。在法律效果方面，“诉愿决定对于参加人亦有效力。经受理诉愿机关通知其参加或允许其参加而未参加者，亦同。”[20]必要参加的制度乃仿照德国行政法院法第72条，第72条的原文为：如果在异议裁决中行政行为的撤销或改变，可能使第三者申诉时，第三者必须在异议裁决宣告前听讯。[21]综合来看，不论是台湾地区的“足以影响第三人权益者”还是德国的“可能使第三者申诉时”，都是典型的不确定法律概念，因此表面上必要参加制度对于行政机关而言是羁束行政行为，实际上行政机关在具体运用这些条款时拥有一定判断余地。

　　（三）与裁量收缩理论的比较

　　对比来看，台湾的做法实质上是把裁量收缩理论中的一个启动要件—复议决定可能对第三人产生不利影响（正当程序原则）—以立法形式固定下来，从而以立法而非司法制约对复议权力进行规范。即是从一个层面整体性地取消了复议机关的裁量权（只留判断余地），而非在个案中进行局部限制。

　　四、裁量收缩理论的优势与劣势

　　（一）裁量收缩理论的优势

　　如前所述，裁量收缩理论可修补僵化的立法。意味着运用该理论可避免曲解现有立法。以行政复议第三人问题为例，有学者认为复议机关必须通知第三人参加复议。这值得商榷，因为否认了复议机关的裁量权，与文义解释和立法原意严重不符。此外，泛认在一定条件下复议机关应通知第三人参加复议的观点也不恰当，因若无裁量收缩理论作载体，则“一定条件”并无法律和理论依据。由此体现了裁量收缩理论的优势—既可以合法地摆脱僵化立法的束缚，又不至违背立法原意、曲解相关立法。

　　此外，行政裁量是法律刻意为行政机关预留的决定空间，属法定的“非法机制”，故一味用立法形式制约裁量权，很可能是取消裁量权，这与行政裁量制度的本意不符。裁量收缩理论可对行政裁量这种“非法机制”实施“非法控制”，即仅通过个案约束裁量权，而非整体性地取消裁量权。有学者指出：“裁量缩减的理论，不能使裁量决定蜕变为羁束决定，盖裁量缩减只是一种‘原则一例外’关系的转换。因此，裁量缩减的发生仅能说是基于裁量规范‘外在’的个案因素或特殊情况，从而裁量缩减亦仅发生在‘该次’的个案中。”[22]可见裁量收缩理论弥补了抽象立法的不足，此为其另一个优势。

　　（二）裁量收缩理论的劣势

　　裁量收缩理论并非包治百病，自身局限也很明显。还以行政复议第三人问题为例。裁量收缩理论的核心关注点仅是控制行政裁量权，而复议机关在决定是否通知第三人参加复议时的关注点要更多。按台湾学者的总结，第三人参加行政诉愿的制度功能有四：（1）保障第三人权利。（2）协助诉愿机关发现事实，正确作出决定。（3）避免第三人另行提起诉愿、诉讼所造成的不经济。（4）避免两诉愿决定相矛盾。[23]其中的（2）至（4）均与控制行政裁量权无关。这意味着在不涉及控制行政裁量权的问题上，裁量收缩理论无能为力，完善立法的方式可能更为有效。即使是仅涉及控制行政裁量权，也不意味着裁量收缩理论就是最优工具。运用裁量收缩理论意味着司法权的扩张，而司法权的这种扩张很可能逾越一定限度，从而对立法权和行政权产生冲击，这点也应引起注意。

　　【注释】

[1]运用“北大法意”提供的“关联法律”功能，笔者查阅了对行政复议第三人进行规定的6部法律规范，包括：《新疆维吾尔自治区人民防空行政复议规定》第9条第3款、《黑龙江省实施＜中华人民共和国行政复议法＞的若干意见》第36条、《北京市文化局行政复议案件审理程序》第15条、《广州市行政复议规定》第25条和第26条、《宁波市实施＜行政复议法＞若干问题的意见》（试行）第8条、《厦门市行政复议工作规程》第7条和第14条。以上条文基本上都与复议法和复议条例的相关规定一致，从文义看，都规定是否通知第三人参加复议属于复议机关的裁量权。

[2]《中华人民共和国行政复议法释义》对《行政复议法》第10条第3款的解释为：“行政复议第三人是指，与行政复议的具体行政行为有利害关系，为维护自己的合法权益，经复议机关同意参加复议的公民、法人或者其他组织。根据本款的规定第三人要具备以下几个要件：第一，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系；这种利害关系可以是直接的，也可以是间接的。……第二，第三人参与到复议中间来，一定是在复议申请已经受理，复议活动尚未终结的时候，……第三，符合前两个条件，要想参加行政复议，成为第三人，还要经过复议机关的批准，这是为了一方面要保护第三人的合法权益，同时也要保护复议申请人的合法权益，防止不必要的干扰行政复议活动的情况发生。”参见张春生主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社1999年版，第77页。

[3]见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第431-432页。类似观点最多，不再列举。

[4]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2007年版，第252-253页。持类似观点的著作还有皮协纯主编：《行政复议法论》，中国法制出版社1999年版，第196页；石佑启、杨勇萍编著：《行政复议法新论》，北京大学出版社2007年版，第150页；关保英：《行政法教科书—总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第640-641页。

[5]袁明圣、罗文燕主编：《行政救济法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第94页。这是笔者目前所找到的唯一持此种观点的大陆著作。

[6]参见蔡绍刚：《行政复议第三人法律性质初探》，载2007年4月5日《人民法院报》第6版；陈承洲：《未追加第三人参加行政复议应属违反法定程序》，载2005年2月1日《人民法院报》第1版。

[7]参见：“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议案”，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第43页。

[8]参见章剑生：“对违反法定程序的司法审查—以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008年）为例”，载《法学研究》2009年第2期；何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期。

[9][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。

[10]参见李建良：《论行政裁量之缩减》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第109页。

[11][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。

[12]在我国，正当程序原则虽没有实定法基础，但却已获得理论和实践层面的广泛认同，成为实际存在的一条行政法基本原则。参见何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第75-77页。

[13]相关案例参见“彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案”，载《中国行政审判案例要览》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第101页。

[14]笔者所找到的相关法律规定包括：中国澳门《行政程序法典》第158条规定：“诉愿提起后，有权限审理该诉愿之机关应通知该诉愿理由成立时可能受损害之人，以便其在15日期间内，就该请求及请求之依据陈述其认为适当之事宜。”葡萄牙《行政程序法典》第171条规定：“提起诉愿后，有权限审理诉愿的机关应通知因诉愿理由成立即可能受损害的人，以便在15日期间内，就该请求及请求的依据陈述其认为适当的事宜。”澳大利亚首都辖区《行政上诉裁判所法》第28条第（2）款规定：“某决定被申请复审的，受该决定影响的其他人可书面请求裁判所批准其为当事人。裁判所可酌情批准请求人为当事人。第（2B）款：在与依据《1991年土地（计划与环境）法》作成的决定有关的裁判程序中，如果对批准机关依该法作成的决定有重大争议，批准机关可书面请求裁判所批准其为当事人。裁判所应基于这一请求批准该机关为当事人。”日本《行政不服审查法》第24条规定：“一、利害关系人经审查厅许可，可作为参加人参加有关的审查请求。二、审查厅认为有必要时，可要求利害关系人作为参加人参加有关的审查请求。”韩国《行政审判法》第16条规定：“与审判结果有利害关系的第三人或者行政机关，经委员会许可可以参加该案件的审理。委员会认为有必要的，可以要求与审判结果有利害关系的第三人或者行政机关参加该案件的审理。”以上皆引自胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》（中），法律出版社 2004年版，第1502页。

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