[ 王春晖 ]——(2003-12-8) / 已阅21342次

三、电信网间互联争议中的证据规则
电信网间互联中，因“通而不畅”而产生的争议，最困难的是取证问题。⑤根据《电信网间互联争议处理办法》的规定，发
生电信网间互联争议，争议双方应协商解决；协商不成的可以向电信主管部门申请协调；协调不成的，由电信主管部门作出行政决定。在现实中，发生网间互联通信质量争议，最困难的是认定通信严重不畅的事实依据。按照上述《办法》的规定，发生网间通信中断或网间通信严重不畅时，电信业务经营者应当立即采取有效措施恢复通信，并及时向电信主管部门报告。然而，当非主导的电信经营者发现网间通信严重不畅，向电信主管部门报告时，主导的电信经营者马上得到信息，立即变“严重不畅”为“通畅无阻”。因此，认定网间通信严重不畅的证据由电信主管部门调取是极为困难的。这样，处理网间互联中通信严重不畅而产生争议的关键问题，就是确定由谁以及如何取得证明通信严重不畅存在的证据。这涉及到一个举证责任的问题。
按照我国通行的民事证据规则，当事人一方对其提出的主张中须确认的事实，依法负有提出证据的义务。如果没有证据或者证据不足的证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在网间互联中由于通信质量争议产生的举证责任的发生，是解决争议活动的客观规律所决定的。争议本身是一种具有复杂而激烈的对抗性活动，在这种活动中，争议方为了维护各自的权益而展开激烈的角逐；证据就是他们进行角逐所使用的主要手段。应该指出，电信网间互联争议的发生主要是基于以下原因：（1）互联技术方案；（2）与互联有关的网络功能及通信设施的提供；（3）互联时限；（4）电信业务的提供；（5）网间通信质量；（6）与互联有关的费用。⑥这些内容都是互联协议中的主要条款，有些争议的发生可能在互联协议签订之前，但大多数的争议是在互联协议签订之后发生的，特别是由通信质量而产生的争议一定是在互联协议履行中发生的。由于互联协议是依照《合同法》签订的，所以发生互联争议后的举证责任，就应当采用我国现行的民事证据规则。
1、关于举证责任的分配
举证责任也叫证明责任，是指对于需要证明的事实和主张是谁提出的，谁就应当提出证据来加以证明。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这是举证责任的核心所在。在互联争议中，举证责任既是当事人的一种权利，也是一种义务。当一方当事人为了维护自己的合法权益，取得有利于自己的裁决，提出证据来证明自己的主张和请求应依法保护时，举证责任就是其享有的权利；当一方当事人为了反驳对方的请求，或者要求对方承担某种义务，或者要求监管部门确认自己主张的权利时，举证责任又是其应履行的义务。应该指出，这种义务与一般的法律义务有所不同，当事人拒不履行这项义务时并不是追究负有举证责任的当事人的法律责任，而是裁决的结果对他不利。
解决互联双方之间争议，是电信主管部门的职责。依通常的规则，电信主管部门在进行协调或裁决时，必须先确定作为协调
和裁决基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的规定来判
断其后果，并最后作出裁决。因此，电信主管部门解决互联争议的前提是对存在的互联争议事实的认定。但是事实的存在与否不是凭当事人的主张而成立的，而是靠证明事实存在的证据。既然一方当事人提出了事实存在的主张，那么就应当提供其主张事实存在的相关证据。由此可见，互联争议中对举证责任分担的一个基本原则是：谁提出的事实和主张，谁就应当提出证据加以证明。但是互联争议中的举证责有时是很复杂的，实践中，有时可能存在举证责任倒置或无法确定举证责任承担的情形。在这些情况下，电信主管部门应根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力确定举证责任的承担。在当事人因客观原因不能自行收集证据时电信主管部门应依职权调查收集。
2、判断证据效力应注意的问题
电信主管部门在裁决互联争议时，为了查明和认定事实，对争议作出正确的裁判，必须要有可靠有力的证据。为了正确地判断证据，笔者认为以下问题应予以考虑：
（1）应注重证据的“三性”原则
作为处理互联争议所依据的证据，必须具有客观性、关联性和许可性。首先，证据必须是客观确实存在的事实材料，不是人们主观意想或提出的事物；其次，证据的客观事实必须同争议的事实有关联，与争议的事实无关，即使是客观事实，也不能作为证据；再次，证据必须是法律所许可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事实材料。
（2）应从争议的客观事实出发，对各种证据材料进行全面的审查，鉴别它的真伪。事实上，任何证据材料，对于证明争议的事实来讲，都没有预定的约束力，都不能按主观意志决定取舍和决定证据效力的大小。
（3）应对互联争议的所有证据进行综合分析、比较和对照。把每一个证据同争议案件的客观联系，以及联系的程度进行实事求是的科学分析。要特别注意各种证据之间有没有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同种类的证据特点，并对其进行鉴别和判断。根据我国民事证据立法的一般规定，证据有七种，其中这七种证据中本身有直接证据，也有间接证据；有原始证据，也有传来证据。因此，一定要把握这些证据的特点，以及其固有的本质特征。
3、对主要证据证明力的判断
互联争议中的证据，是证明争议真实情况的事实依据，也是电信主管部门认定事实，分清是非责任，正确适用有关规定作出裁决的依据。那么，什么是争议的真实情况的事实呢？笔者认为，就是当事人双方之间争执的由互联互通关系而形成的客观事实。有些事实，如网间通信质量问题，是在申请协调之前发生的，电信主管部门的执法人员很难直接听到或看到。特别是基础电信业中的话音服务，是点到点的传输，即使其过程中有传送中断，但因电磁信号以光速度传递，其发送与接收几乎是同步的。所以，必须使用一些特殊的手段和材料，迅速取得证明网间通信质量不畅的真实情况。下面介绍几种证明网间通信质量问题的证据及其效力。
（1）关于公证文书
当发生网间通信严重不畅时，由通信主管部门直接取得证据是很困难的。往往是当非主导的电信经营者向电信主管部门报告时，人为的网间通信不畅问题马上得以“解决”。为了即时取得“联而不通”和“通而不畅”的证据，大多数的非主导的电信经营者采用了直接申请公证机关对应答试呼此进行现场公证的方式来取得证据。然而，有些电信主管部门出于种种原因，对公证机关出具的证明网间通信不畅的公证文书不予采信。笔者认为，这有悖于我国有关的程序法律。事实上，公证证明与其他证明相比较，具有更强的证明力，因为公证机关是国家的专门证明机关，公证机关经审查出具的证明文书，应当具有可靠的证明效力，电信主管部门必须重视公证证明的效力，相信公证证明的真实性和可靠性。凡是经过法定程序由公证机关证明的网间通信质量的客观事实，除非有相反证据足以推翻公证证明的，电信主管部门可以直接作为认定事实的根据。这是我国证据立法对公证文书给予的特惠政策。
（2）关于视听资料
视听资料，就是那些有声音能听到，有图象能看到，有资料能查到的那些资料。如录音、录相磁带，都属于视听资料。视听资料作为一种独立的证据，已在我国各类诉讼中广泛采用。就视听资料的性质而言，既不是书证，也不是物证，它兼有书证和物证的特征。当我们利用视听资料的思想内容来证明案件事实时，它反映了书证的特征，当我们利用视听资料的图像来证明案件事实的时候，它又反映了物证的特征。在多数情况下，这两方面特征是结合在一起的。所以，它证明争议的事实是十分有力的。但是如何收集这类证据，一直是许多学者研究的课题。有些学者认为，未经对方同意私自录音和录相取得的资料不能作为证据。这样就将录音或录像取得的证据资料的合法性标准限定在“经对方同意”上。笔者认为，这样的观点是没有道理的。从实践中看，一方当事人同意对方录制其谈话或者拍录其图像或行为的情形是极为少见的，尤其是录制或拍录对自己不利的资料。如果按照上述的观点，即使该视听材料经审查是真实的，只要未经对方同意，就无法采信，这显然是不公平的。因此，最高人民法院出台的民事证据规则，明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围之内。因此可见，除以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形都不得视为非法证据，这一点一定要引起电信监管部门的重视。如果将视听资料证明的事实或行为，再以公证文书的形式加以确认，其证明效力就更可靠。
（3）关于证人证言
就行为主体而言，基础电信业务基本上是一对一的服务。如固定、移动中的话音服务，其提供的方式是为特定的两个电信服务的消费者提供中介服务。在这一过程中，一般有三个行为主体，即基础电信业务的提供方和两个互为信息的消费方。因此，网间互联中的通信质量问题，用户最有发言权。按照《公用电信网间互联规定》第三十八条的规定，网间通信严重不畅，是指网间接通率（应答试呼比）低于20%，以及用户明显感知的时延、断话、杂音等情况。可见，网间通信严重不畅的确定有两项指标，一是网间接通率低于20%，二是用户有明显感知的时延、断话、杂音等情况。那么第二项指标如何确定？笔者认为，只能通过用户的申诉以及其所作的陈述而实现。这种通过争议双方当事人以外的用户，就自己所知道的情况，向电信主管部门证明通信严重不畅这一事实存在的人就是证人。电信主管部门在处理因网间通信质量引起的争议时，用户作为证人所作的陈述或申诉，也是证明争议事实的主要依据。
对于互联的当事人来讲，及时解决争议是对其权利的维护；而收集证据是当事人为电信管理部门查明案件真相，作出裁决提供必要的判断资料的活动，这是法律赋予他们权利。
四、电信网间互联争议裁决的价值目标
电信网间只有实现互联才能实现规模效益。没有电信网间的互联，就不能形成竞争的电信市场，没有竞争的电信市场，就没有中国电信业的发展。因此，中国电信业的网间互联问题，应该是政府在相当长的一段时期内管制的重点。作为网间互联管制的重要形式——行政裁决，是解决互联纠纷的一项重要法律制度。笔者认为，这项法律制度的实施，应充分考虑电信业务的经营者及其电信用户所期望实现的价值目标。这个价值目标应着重体现在六个字上，那就是公正、效率、效益。
1、公正。电信主管部门在解决互联纠纷时，应将公正作为最高的价值。裁决互联争议是以双方的权利义务争议为基础的，这种争议的存在意味着权利与义务的扭曲和混乱。裁决争议的目的在于对这种扭曲和混乱加以矫正。为了实现这一目的，这种矫正手段必须要具备公正性。公正从其运行过程看，包括公正的规则和公正地适用规则。这里讲的公正的规则，实际上就是讲立法上的公正。目前，我国网间互联的立法等级较低，主要形式是部门规章；在《电信条例》中只规定了六条有关电信网间互联的内容，且不具有可操作性。例如，互联互通中要解决的第一个问题是“技术可行”，这首先要求中央通信管理机构制定一部在全国范围内统一适用的网间互联技术规范。然而，在没有统一的网间互联技术规范的情况下，仅通过电信经营者双方的谈判是很难完成的。可见，网间互联的立法是公正价值的集中体现，也是电信网间互联规则公正价值客观的前提条件；有了公平的规则，才可能公平地适用和执行规则。否则，当互联双方发生争议时，通信主管部门的公平裁决也将是一句空话。目前，应重点考虑出台统一的互联技术规范、互联通信质量的监测制度、互联互通中的证据规则、互联互通中的公示制度以及以体现以成本为基础的结算制度等。
2、效率。互联争议的解决是为了实现当事人的权利，使当事人受到损害的权益得以及时的恢复，以维护正常的通信秩序。通信行为与其他行为的不同点在于，它强调全程全网和分秒必争。因此，网间互联争的解决必须强调速度和有效，如果互联争议长期得不到解决，不仅不能体现通信行政管理的效率，而且从根本上背离了公正的目标。根据《电信网间互联争议处理办法》的规定，处理网间互联争议的首要原则是“着重协调、及时处理”；在解决争议的程序上，该《办法》规定：当双方发生争议，先由争议双方当事人进行协商；协商不成的，向电信主管部门申请协调；协调还不成，才由电信主管部门作出行政裁决。其中协调争议的期限是45天；如果协调不成，电信主管部门还要邀请专家进行论证，专家论证的时间是多长《办法》没有规定；在专家论证结束，从提出网间互联争议解决方案之日起，通信主管部门作出行政裁决方案之日起，通信主管部门作出行政裁决还需45天。类拟这样的规定，是否体现行政裁决的效率价值，值得思考。应该指出，按照一般的行政法原理，行政裁决中的协调不是一个独立的程序，也不应是行政裁决的必经程序；协调的基础是双方当事人的自愿，并要在合法的前提下进行。如果通信主管部门在处理网间互联争议时，强调了“着重协调”，就很难做到“及时处理”。
笔者认为，处理网间互联争议的效率高低，应集中体现在程序之中，一个行政行为能否及时作出，主要是由它的程序所决定的。因此，制定解决网间互联争议规则的基本原则应紧紧围绕着效率这个目标。在实施中，应考虑以下几个问题：（1）处理网间互联程序的时间性，要以迅速实现行政目的为价值目标；（2）处理争议的程序的设定要有一定的灵活性，要考虑到网间互联的多变性和复杂性；（3）处理争议的程序应当建立在科学公平的基础之上，应为当事人所接受。
3、效益。电信主管部门在裁决互联争议时，还应考虑当事人因网间互联出现的障碍而减少的权益和其用户所受到的损失。事实上，当事人在发生互联争议时，受害一方都期望通过电信主管部门的裁决对其合法权益和用户权益的保护，以维护正常的通信秩序。因此，电信主管部门对网间互联争议的裁决本身，就体现着对争议解决的效益价值目标的追求。如果电信主管部门在裁决网间互联争议时，不注重效益的价值，即使是较为公正地解决了争议，也必须带来一方当事人利益的损失。例如，因网间通信质量不符合约定的标准，非主导的电信经营者要求主导的电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式或软件版本予以调整时，而主导的电信经营者拒绝予以配合，经协商未果。为此，非主导的电信经营者要求电信主管部门进行协调，经协调仍未果，电信主管部门就应及时作出裁决。那么，电信主管部门在裁决时，不仅要考虑主导的电信经营者的违法行为，同时要考虑主导的电信经营者因违反网间互联的相关规定给非主导的电信经营者所造成的直接经济损失的赔偿责任。
五、电信网间互联中的诚信原则
根据我国现行的网间互联法规和规章，电信网间互联实行技术可行、经济合理、公平公正和相互配合的原则。技术可行主要解决互联点的设置和可行的互联技术方案；经济合理主要是互联费标准的确定；公平公正应落实在两个方面：一是主导的电信业务经营者要公平公正地对待本网的用户和其他电信经营者的用户，以及公平公正地对待任何一个电信经营者；二是电信管理机构要公平公正地处理电信业务经营者之间的互联争议；相互配合应重点落实在互联协议的全面履行上。
互联互通中最为突出也最为引人关注的焦点，是“通而不畅”的问题。笔者认为，这一问题已不是技术问题，也不完全是利益冲突问题。关键是人的观念问题，说到底是一个诚信问题。按照《公用电信网间互联管理规定》，互联协议由电信业务经营者省级以上机构之间按照《合同法》及国家有关规定签订。《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚信原则是合同法的最关键的原则，被称为债法的最高指导原则和“帝王规则”。主导的电信经营者与其他电信经营者在签订互联协议后，必须按照诚实信用原则全面地履行互联协议，以善意的方式行使权利、履行义务，不得有任何恶意和欺诈行为，并以此为标准，维护互联另一方及其用户的利益。然而，主导的电信经营者在履行互联协议中，多数不能履行互联协议约定的通信质量指标，网间接通率远远底于双方在互联协议中的约定。既然主导的电信经营者在互联协议中进行了明确的承诺，而且完全有能力履行其承诺，那么，为什么不去实践呢？下面我借助一个著名的Mooran式问题加以说明。该问题设问：“根据我所订的协议，我有义务做A，但是我是否真的有义务去做A吗？”。我们都会认为，提出这样问题的人精神上肯定有问题，或者象这样的问题是不会有人提出的。道理很简单，根据我和他人签订的协议，我有义务做A，那么我就应该去做A，这一点是再清楚不过了。但是，Mooran的问题是：“我真的有义务去做A吗？”。请大家试想，这种想法为什么可以成立？举一个例子，一主导的电信经营者（甲）与一新的电信经营者（乙）签订了互联协议，协议明确约定：甲保证提供优质的互联网间传输质量，网间通信质量不低于本网内同类业务的质量，其中乙方网间IP电话接入甲方平台的接通率达应到70%以上。结果在协议履行期间，乙用户的IP电话接入甲方平台的接通率竟然低于20%；甲本网内的同类IP电话网间接通率达100%。于是乙就质问甲，为什么不按照协议履行其承诺。出于乙的意料，甲竟然反问乙：“为什么我要保证你与我同样的接通率？”。这时，乙听了以后大怒：“我们双方在互联协议中有约定，保证乙方网间接通率不低于甲方本网内同类业的质量，是你的义务，你必须按照协议实践这一义务。”甲听了乙的话，大笑。他不动声色地说：“即使我在协议中承诺过，但这并不对我构成义务。” 在这例子中，我们都会认为甲严重地违反了双方的约定。但是，如果我们把这个问题当作一个哲学问题提出的时候，我们会感到甲发现了一个真正的问题，当进一步追问这个问题时，似乎很少有人能回答这样一个问题：“协议签订后，如果一方不去实践协议的承诺，这份协议就是废纸一张；问题是为什么一个人必须去遵守他的承诺呢？”。笔者认为，这不是协议本身可以解决的问题。所以，我们必须跳出协议本身去寻找一个协议可以成立的依据，那就是诚信。因此，我们可以得出这样一个结论：遵守承诺不是合同义务，而是一种道德义务；诚信就是将道德伦理规范上升为法律规范的一般抽象。⑦Mooran式问题告诉我们，如果不建立诚信的互联互通法律环境，互联互通中的通而不畅问题是不能得到彻底解决的。那么，互联协议履行中诚信原则的确立，究竟有何功能？笔者认为其功能起码有三项：
1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的
方式行使权利和履行义务的行为规则。
2、 平衡利益冲突。首先是平衡互联双方之间的利益冲突，
诚信原则在当事方发生利益冲突时，能协调当事人的利益，作出平衡的选择；其次是平衡当事人利益与用户利益之间的冲突，要求当事人在从事互联互通活动时，要充分尊重用户和社会的利益，不得损害用户和社会的利益。
3、 解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规
和协议的功能。他要求在法律、法规和协议缺乏规定或者规
定不明确时，执法者应根据诚信原则，准确地解释法律、法规和协议。
对于任何一个网间互联中的主导电信业务的经营者来讲，诚信就是你向另一电信业务的经营者极其用户信守承诺的责任感；诚信就是对自己提供的互联网络质量后果负责的道德感。事实上，无论是主导的电信经营者还是非主导的电信经营者，要生存，要发展，要在激烈的市场竞争中立于不败之地，必须诚实守信，信用是中国电信经营者最重要的资本。在此，笔者建议：中国的主要电信经营者应联合向全社会推出“信用中国电信业”。为此，提出如下建议：
1、强化电信经营者的信用意识，塑造一种“守信光荣，失信可耻”的行业新风尚。笔者建议，每一个领取电信业务经营许可证的电信业务的经营者，应向电信业务的主管机构提交一份《电信经营者信用宣誓书》，并把这项制度法律化。
2、制定电信业信用管理制度。尽管电信业的信用基础要靠市场经济条件下的行业道德规范来维持，但是在道德规范不足调整电信经营者的失信行为时，就要靠一定的制度去约束电信经营者的失信行为。为此，笔者建议：建立一种“电信经营者失信惩罚制度”，对于那些在互联互通中严重失信的电信经营者、主要负责人和主要责任人，给予严厉的惩罚，加大其失信的成本，使其不敢失信；尤其是应对失信企业主要负责人的惩罚。根据国务院发展研究中心所做的一个诚信调查，有96%的被仿对象认为企业诚信与企业家本人的人品有关，事实上也是如此。另外，对电信管理机构的工作人员在互联互通中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为，也必须给予严厉惩处。在建立电信经营者失信惩罚制度的同时，也应考虑建立“电信经营者守信激励机制”，使那些信用好的电信经营者，因守信而获得更大的利益。
3、建立互联互通公示制度。对于故意制造网间互联中的通而不畅的电信经营者、主要负责人和主要责任人在媒体上公开通报。
4、建立高效、科学的互联管制体系。目前我国网间通话费结算标准基本上是依托用户资费制定的，而国外已经从“资费法”发展到了“全分摊成本法”、“长期增量成本法”。国家应尽快建立起一个公平合理的网间结算体系，以使电信企业之间在合作的基础上展开竞争，同时还要配以有力的监管，保障制度的真正贯彻落实⑧
可以肯定地讲，建立诚信的互联互通制度是来自广大电信用户和全社会的呼声。广大的电信用户在呼唤，全社会在期待，让互联互通中的诚信意识尽快在中国电信业中建立；让全体电信经营者共同努力打造中国电信业的信用品牌。


① 刘彩 《中华人民共和国电信条例释义》，中国法制出版社2000年11月

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