[ 谷林树 ]——(2013-2-21) / 已阅14618次

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
【谷律师点评：本条第一款与《劳动合同法》第二十三条相衔接，第二款与《劳动合同法实施条例》第二十七条的立法思路暗合。《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”。
客观地说，本条规定在表述上不够周延，如：对那些工龄不足12个月就被解除或终止劳动合同的劳动者来说，以“合同解除或终止前十二个月平均工资”作为竞业限制补偿的计算基数，根本无法操作。
为解决这一问题，似可参照《劳动合同法实施条例》第27条规定，按照实际工作的月数月平均工资，并将其作为工龄不足12月即被解除合同的劳动者的竞业限制补偿计算基数。】


第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
【谷律师点评：本条中值得关注的字眼是“除另有约定外”。从文义上看，对于竞业限制和经济补偿约定，是否随其所在的劳动合同被解除而失效，法院尊重当事人的自主选择和另行约定，当事人未自主选择和另行约定的，推定竞业限制和经济补偿的约定继续有效。】
　　　
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
【谷律师点评：本条规定，较好地弥补了《劳动合同法》的不足，明确了劳动者解除竞业限制条款的解除条件。《劳动合同法》第二十三条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”，其中只规定了竞业限制条款的适用条件，但并未明确其解除条件。】
　　　
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
【谷律师点评：本条第二款，缺乏法律和行政法规上的依据。】


第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
【谷律师点评：本条规定，符合《劳动合同法》第三条规定的“诚实信用”原则，也弥补了《劳动合同法》第四十八条之不足。《劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。　依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”，第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”】
　　　
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
【谷律师点评：本条规定，在客观上，可能会增加用人单位操作空间。】


第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
【谷律师点评：本条规定，对于那些未建立工会组织的用人单位来说，不具有实操性。对于这些单位来说，是否可以将解除劳动合同通知，事先向职代会或全体职工通报，作为替代方案，需要有权机关出台细则，加以厘清。】


第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
【谷律师点评：本条规定，突破和违反了《劳动合同法》第四十六条规定，缺乏法律和行政法规上的依据。】


第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
【谷律师点评：本条规定，很好地弥补了《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，在外国人、无国籍人、港澳台居民劳动关系方面规定之不足。】


第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
【谷律师点评：本条规定，在贯彻实体法适用“从旧”的法理学原则基础上，又稍加变通，有利于加强对劳动者合法权益的保护。】

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