[ 张浠娟 ]——(2013-2-7) / 已阅11782次
【案件评述】 无效审查中相同或者相近似的判断
巴宝利 (BURBERRY) 是英国国宝级品牌，也称巴宝莉，巴宝利一经典可说是以米色、红色、黑色与白色等不同粗细线条构成的格纹，例如一款巴宝利格子包中的红色格线交叉处还印有骑士图案。将巴宝利格子包中的巴宝利格子与塑皮案例五中本专利“塑皮”、无效证据附件2“织字料”进行比对，进一步分析差异。在不考虑色彩这一要素时，无效证据附件2中的红色格子为长方形，且黑线格子的布局更类似于巴宝利格子。本专利中的红线格子为正方形，与巴宝利格子差异更大一些。巴宝利格子中的骑士为奔跑式，四角骑士方向一致（倒立式），中心骑士与四角相反（正立式）。本专利与巴宝利格子中的骑士一致，四角骑士方向一致（正立式），中心骑士与四角相反（倒立式）。无效证据附件2中的骑士方向一致（正立式）。
“塑皮”案例五中，虽然本专利“塑皮”、证据附件2“织字料”都源于巴宝利格子，但是，其主要单位元素“格子的韵律”与“骑士的倒立布局”都存在一定差异，因此本专利被维持有效。
“肥皂包装盒”案例四中，主要单位元素“大玫瑰花”的差异很小甚至找不到，本专利“香皂外包装盒”与证据1“肥皂包装盒”中的“大玫瑰花”可谓“克隆花”，一片花瓣需用放大镜来找差异。虽然在后视图中暗花不同，但两者仍被认为属于相近似的外观设计，因此本专利被宣告无效。
虽然“塑皮”外观专利被维持有效，但是，在专利侵权案件中，如何看待“塑皮”外观专利与“巴宝利格子”？
外观专利侵权判定中的相同或者近似
同样地，首先判断被诉侵权产品是否为本专利产品的同类产品。当被诉侵权产品为本专利产品的零部件时，零部件的提供者明知购买者用于实施侵权行为的，提供者和购买者构成共同侵权。参考浙江省东阳市某建筑智能工程有限公司与深圳市某科技实业股份有限公司侵犯外观设计专利权纠纷上诉案[(2010)苏知民终字第0125号]。本案中，某公司1从某公司2处购买专利产品的部件“P字形票箱”，并将其改装成本专利产品“停车场出入口控制机(2002P)”，专利号为03337278.0。某公司1的改装行为侵犯了本专利，某公司1之所以能够实现改造与某公司2提供P字形票箱的行为是分不开的，且某公司2明知买方购买该P字形票箱就是用于停车场出入口控制机，故某公司2与某公司1构成共同侵权。
其次，以一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权设计与本专利进行比对，判断两者是否相同或者近似，相同或者近似的法院应当认定被诉侵权设计落入本专利的保护范围。
相同或者近似在外观专利侵权判定中的困境
通过前面的分析可知，在专利法范畴内讨论案例五中的“塑皮”专利、附件2“织字料”专利、巴宝利格子，三者不属于相近似的外观设计，因此三者互不侵犯各自的外观专利权。
无论是“塑皮”外观专利，还是附件2“织字料”外观专利，对于相关消费者而言，即使基于前面谈及的“差别”，也无法排除“塑皮”、“织字料”与巴宝利格子之间的关联性。尤其鉴于巴宝利格子的经典设计，广泛应用于服饰、箱包等领域，广为消费者知晓，容易使消费者产生混淆、误认。即使通过价格做工可推知其不可能为巴宝利品牌，仍会使消费者满足于拥有“巴宝利格子”，进而淡化巴宝利品牌，使巴宝利品牌丧失潜在的市场。这是否构成对巴宝利格子在先权的冲突？是否存在不正当竞争？对于巴宝利格子权利人而言，在三者互不“相近似”的判定条件下，既不能无效掉前面两件外观专利，也难以主张其在先权，或可选择以“不正当竞争”作为其诉由。
从构成要素来看，外观专利的构成要素为“形状、图案、色彩”，图案、色彩又为商标的构成要素。《商标法》（2001修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；属侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
中国商标相关法规、反不正当竞争法以及美国商业外观制度中均引入了“误认、混淆”，那么今后在外观专利的无效审查、侵权判定中，“相同或者相近似、差异有无显著影响”是否会引入相关内容？
再者出于政策上的考虑，在2013年1月15日的《专利复审委审查业务综合能力快速提升》一文中，专利复审委副主任张茂谈到“自2008年以来，我国专利复审及无效案件逐年攀升，到2012年已达到2万余件，是2008年的近5倍，其中2012年无效案件审结2599件。2012年在形成审查业务指导体系、推动审查标准执行一致、强调以“三性”评判为审查重点”。特别是2012年下半年，国家专利局在实用新型形式审查中，针对“新颖性”发出的第一次审查意见开始显露，或可预见今后在外观专利无效审查中，“相同或者相近似、差异有无显著影响”的审查标准也会发生变化。
附：参考阅读
1. 刘渊明：《浅谈美国商业外观法律制度》，文章链接：http://blog.163.com/zhishichanquan_fj/blog/static/2161121522013024842020/，访问时间：2013年2月6日。
作者简介：张浠娟，福建泉州专利律师
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