[ 孙斌 ]——(2013-2-3) / 已阅29317次

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
兰泉：笔者认为规定司法解释的目的在于维护司法的公正，及时解决诉讼中的常见疑难问题。而不是作出超前、新颖的规定，人为增加到法院起诉的案件。而本条就属于后一种情况，将征求意见稿规定的一年改为一个月，这种巨大的反差将在今后工资支付上出现一种不好的现象。即不愿意依法支付劳动者工资的用人单位，都会考虑将支付劳动者工资的时间改在下一个月的最后一天。到时只要事先口头提出了变更工资的要求，劳动者想依法以用人单位克扣工资为由解除与用人单位的劳动合同已没有通知的时间。
另外冲突较大的还有工作岗位的变更，在用人单位口头通知劳动者变更工作岗位后，劳动者只要不同意到新岗位报到，而在原岗位继续工作，将出现劳动者与用人单位持续对垒的尴尬局面。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
兰泉：本条的性质与第十一条一致。错误地将适用于经济合同的规定运用于劳动合同，没有区分经济合同与劳动合同在解除合同关系上的区别。按照劳动法理论在双方解除劳动关系后，任何补正行为均对双方劳动关系已解除的事实无任何实质性改变（法律有明文规定除外）。用人单位的补正行为会引起劳动者的反感，法院又认可这种补正让劳动者在质疑司法公信力的同时，将给基层法院的工作带来不小的压力。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
兰泉：本条情况属于劳动合同终止情形之一（征求意见稿也是同样的意见）。但本条现在的规定是按解除还是按终止劳动合同支付经济补偿，有待最高法院作出进一步解释。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
兰泉：如果外国专家男达到60岁、女达到50岁或者已在所在国领取养老金，与用人单位建立用工关系是否还按劳动关系进行处理？

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
兰泉：法院按照第二条规定对已受理的案件进行审查，将会有一批被法院认定为终局裁决案件被驳回起诉。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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