[ 汤俪瑾 ]——(2013-2-1) / 已阅9176次

关于行政即时强制权的概括授权与具体授权，德国行政法近来已经有条件地承认可以存在概括授权条款，即警察可以直接依据有关警察任务和职权的概括条款，采取必要的即时强制手段。韩国关于即时强制的一般法律依据是《警察官职务执行法》，其中第2条规定：“警察官实行以下几种职务：第一，犯罪预防、镇压和搜查；第二，警备、要人保护和对间谍作战；第三，治安情报的收集、作成和发布；第四，交通管制和危害防止；第五，其他公共安宁和秩序维持。”这个规定实际上涵盖了所有允许实施即时强制的情形，可以看作是对即时强制权的概括授予。[13]德国与韩国这样的立法是不是意味着，概括授权可以作为行政即时强制权的法律依据？若果真如此，行政即时强制这样的对公民权利的干预力度大、而且无法提供事中救济的行政行为，都可以概括授权，行政调查是不是也可以概括授权？

关于刑事侦查权的概括授权与具体授权，一般认为二者在侦查授权体系中的地位和作用有显著区别。具体授权在权力行使的对象、目的、方式方法、程序等方面的明确性，应是侦查授权的主要方式。概括授权由于不明确性和权力主体的自由裁量性，应尽量压缩其范围，将其控制在对具体授权进行适当补充的限度内。“对侵犯权利的侦查措施，应该进行具体授权，以抑制侦查权的滥用，保障公民的合法权利免受非法侵害。此外，取证措施关系到证据的真实性，进而与案件的诉讼进程及最后的实体处理相关。因而，为维护实体公正，应将取证措施纳入具体授权的范围。除此而外，对发现证据、嫌疑人线索以及一些查缉嫌疑人的侦查措施，如德国侦查实践中运用的对嫌疑人的长期监视、将相关数据输入数据库，以及日本侦查实践中采用的秘密侦查、跟踪等措施，都可以纳入概括授权的范围。”[14]

本文认为行政机关组织法与行政行为法在行政调查权的授予方面，各有作用。从行政调查权的广泛性、多样性和复杂性来看，一概建立行政调查权的具体授权体系既无必要也不现实，应当在类型化的基础上分别规范。在这个问题上，强制性调查与任意性调查的区分仍旧最有意义。强制性调查因其对公民权利的实质性影响，在行政机关组织法的概括授权的基础上，还需要有行政行为法的具体授权；任意性调查则只需要有行政机关组织法的概括授权，就可以在相对人同意的情况下实施。

四、类型化基础上规范我国行政调查权的授予

我国立法中普遍存在的授予行政职权的规范层级低、方式混乱，这种状况在行政调查权的授予方面表现得尤为明显。直率地说，当下我国行政调查权的授予的法治化程度比较低。

第一，法律保留原则尚未完全确立。法律、行政法规对行政调查权的授予规定得粗疏、笼统，却放任位阶低、效力低的规范性文件授予行政调查权，甚至一些行政机关的会议纪要也可以自行授予行政调查权。

这个问题突出地反映在，作为强制性调查权的法律依据的规范性文件层级过低。以警察行政来看，没有关于警察调查的一般法，个别法对于警察调查进行集中规定的也不多见。目前，比较完整的规定主要有公安部近年来陆续颁布、施行的《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日施行）、《道路交通事故处理程序规定》（2009年1月1日施行）、《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2009年4月1日施行）、《火灾事故调查规定》（2009年5月1日施行）等，从规范层级来看，这些规范性文件属于部门规章。更大量的规定见诸于公安部或者公安部与其他部门联合颁布施行的各类通知、通告之中，从规范层级来看，这些规范性文件仅仅属于“其他”规范性文件。实践中，公安机关主要是以这些部门规章以及其他规范性文件为依据实施强制性调查的。然而，这些规范性文件的层级过低，作为强制性调查权的依据太过牵强；而且，这些规范性文件本身的制定程序不够严格，以这些规范性文件来限制公民权利，显然不符合法律保留原则的要求，也无法实现尽可能有效地保护公民基本权利的目的。实际上，严格来说，这些规范性文件违背了《立法法》第8条，即关于限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律规定的立法保留原则。

第二，混淆行政机关组织法与行政行为法在行政调查权的授予方面的作用，以至于行政调查权的界限笼统、模糊。行政机关组织法是对行政职权的概括授予，因此，通过概括授予的行政调查权必然是抽象的、粗线条的。如果行政调查权对于公民权利没有实质性影响，比如经过相对人同意实施的任意性调查，有行政机关组织法的概括授权就足够了。但是，对于强制性调查来说，必须明确哪个层级的行政机关、在怎样的条件下、针对哪些事项、在多大的范围内行使什么样的强制性调查权。而这些问题的明确，单纯依靠行政机关组织法的概括授权远远不够，必须在概括授权的基础上，再加上行政行为法的具体授权。具体授权的缺乏，必将导致强制性调查权的空泛或膨胀，权力界限笼统模糊，严重影响公民权利。

从现有的法律、行政法规看，对于行政调查权的授予，规定得都较为简单、笼统，通常就是在行政机关组织法中简单地规定行政机关有监督检查的职权；在行政机关的层级上，一般将行政调查权赋予县级以上的有关行政机关；至于行政调查权在行政机关系统内部不同层级之间的配置，法律鲜有涉及，行政法规略有涉及；此外，关于行政机关出于专业性的考虑将行政调查权委托给具有法定资质的专业鉴定、检验机构，行政法规略有规定。

从我国的行政法治看，区分强制性调查与任意性调查，规范行政调查权的授予，需从两方面进行：

第一，关于法律保留原则的适用。强制性调查应当适用法律保留原则，只能由法律授权。考虑我国的行政法治现实，直接强制调查具有实施的突发性和过程的连贯性，严重影响调查相对人的权利，必须绝对适用法律保留原则，只能由法律授权；间接强制调查则可以在法律有原则性规定的前提下，由行政法规作出具体规定。

任意性调查无须苛求法律保留原则的适用，可以由行政法规授权。

第二，关于行政调查权的概括授权与具体授权的问题。强制性调查应当以行政机关组织法的概括授权为基础，再加上行政行为法的具体授权。需要解释的是，由于概括授权对于强制性调查权的授予具有基础性的意义，考虑到法律保留原则的适用，作出概括授权的行政机关组织法应当在规范形式上表现为法律。至于作出具体授权的行政行为法，如果也是法律层面的，当然最为理想；也可以在法律层面的概括授权的基础上，由行政法规予以具体化和明确化。比如，海关的行政调查权在《海关法》第6条中有较为详细的概括授权，又通过国务院发布的《海关行政处罚实施条例》对海关在行政处罚中的行政调查权予以进一步明确。

由于强制性调查一般适用于行政处罚、行政许可、行政强制等具体行政行为之前，或者是可能导致这些具体行政行为的监督性调查，或者是据以决定是否做出这些具体行政行为的规制性调查。所以，关于强制性调查权的具体授权，也可以与行政处罚权、行政许可权、行政强制权等行政执法权相匹配，在有关的行政行为法中予以规定。[15]

任意性调查只要行政机关具有组织法上的概括职权，就可以在取得相对人配合的情况下施行。

上面两方面的问题，表现在立法上有两种方式：其一，不同行政机关的行政调查权分别授予，对于人身的强制检查权以及强制进入住宅、生产场所、营业场所的检查权，只能授予公安机关、海关等个别行政机关。这是我国目前采用的方式。这种方式的优点在于不同行政领域的行政机关分别立法，针对性强，弊端在于无法满足所有领域不同行政机关的行政调查权的立法需求，而且可能会由于立法中的重叠或者空白，引发实践中不同领域的行政机关互相争夺或者互相推诿行政调查权的问题；其二，制定行政调查基本法，以行政调查设定权来规范行政调查权的授予，明确规定行政调查权由法律、行政法规、地方性法规设定，强制性调查权，特别是对于人身、住宅、生产场所、营业场所的强制性检查权，严格适用法律保留原则，只能由法律设定；其他方式的行政调查权可以由法律、行政法规、地方性法规设定；行政法规、地方性法规可以在不违反法律的前提下，对法律设定的行政调查权作出具体化规定；规章可以在不违反法律、法规的前提下，对法律、法规设定的行政调查权作出具体化规定；禁止规章以及规章以下的规范性文件设定行政调查权。这种方式通过行政调查设定权回避了不同领域行政机关的行政调查权的多样性和复杂性，不过针对性欠缺。

目前，我国尚无关于行政调查的专门立法，所以，对行政调查权的授予，采用的是上述第一种方式。事实上，这也是其他国家立法的基本做法。尽管韩国于2008年颁布实施了世界上第一部《行政调查基本法》，也并未规定行政调查的设定权，关于调查权的授予也仅在第5条规定了法律保留原则。与行政调查权相比，行政处罚权、行政许可权、行政强制权等行政职权的授予都是在相应的专门立法中以规定其设定权的方式解决。从行政法治的角度讲，这应当是规范行政调查权授予的方向。



注释:
[1]很多学者将这种划分标准定性为以行政调查的强制性为依据。本文认为，将此种划分依据定性为行政调查的强制性，并不十分准确且容易导致对于行政调查权力性的质疑，所以，本文采用行政调查的实效保证手段的依据。
[2]有学者认为，强制调查中还有一种复合强制调查，指对拒绝接受调查者，原则上仅得科以刑罚制裁而为间接强制，但于人身保护目的而有紧急必要时，亦得强行进入检查，故兼具即时强制性质，最常见于“二重效果规制行政”，如公害行政、消防行政、食品卫生行政等。该学说由日本学者兼子仁教授首创，并得到了其他日本学者的接受及后来法院判例的承认。中国台湾地区学者和大陆地区部分学者也都认可“复合强制调查”的存在。[日]长野秀辛、川崎政司：《行政法がわたかつ》，法学书院2002年版，第183页。转引自刘宗德：“日本行政调查制度之研究”，载《政大法学评论》第52期。
[3][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第107页。
[4]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第326页。
[5][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第184页。
[6][韩]金东熙：《行政法I》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第343-345页。
[7]也可以依据行政调查的不同方式，规范行政调查权的授予。对人身的强制检查权，强制进入住宅、生产场所、营业场所的检查权，严重影响公民权利，必须严格遵守法律保留原则；在授权方式上，既需要概括授权，也需要具体授权。本文认为，行政调查方式繁多、差异极大。较之依行政调查不同方式的区分，强制性调查与任意性调查的区分，更为严密和周详。所以，这里和下文讨论行政调查权的具体授权与概括授权，均采用强制性调查与任意性调查的区分。
[8]联邦德国《行政程序法》1976年5月25日通过，1997年1月1日修订。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第79-120页。
[9]奥地利《普通行政程序法》1991年1月1日起生效。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第121-149页。
[10]葡萄牙《行政程序法》1991年11月15日颁布，1996年1月31日修订。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第329-378页。
[11]参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第307页。
[12]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第259页。
[13]参见余凌云：“亟待法治建构的警察裁量权”，载《法学家》2003年第3期，第20页。余凌云、陈钟华：“韩国行政强制上的诸问题—对中国草拟之中的行政强制法的借鉴意义”，载《中国人民公安大学学报》2003年第3期，第60页。

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