[ 齐汇 ]——(2003-12-6) / 已阅40243次

然而，按照波斯纳的法经济学的理论来解释这一问题，似乎结论还不是这么简单。波斯纳认为，经济学是对于人类需求而言，资源有限的世界上进行理性选择的科学。[16]他认为：

“人是他自我利益的合理化最大值实现者这一概念意味着，人们对于各种激励的反应――如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满足方式的进行，他就会改变其行为”。[17]

在三个海员中，有一人已经濒临死亡，其所具有的社会成本在此特定的情况下，与其余两名海员所具有的社会成本具有不同的评价，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在较大的悬殊，因此此种紧急避险行为是符合法经济学理论要求的，它确保了更多的社会财富以及与创造这种财富的可能性。这种经济学的分析方式中，对于每个个体在特定情况下的评价将呈现出不同的状态，如一个科学家与一个工人，在一般的状态下，也许我们可以评价他们的价值是相等的。但如果在前述案例中讲述的情况下，我们就科学家与工人对于社会资本增加的贡献能力来讲，他们的经济学价值是不同的；又如，如果此三人中，有的人体质较好，有的人体制较差，那么在面对生存挑战时，体优者与体弱者的法经济学价值将会出现等差。抽签的方式也许会达到最为理想的状态，即经济价值最大者得以保存，并通过较小者的牺牲得以最后存活，即牺牲较小的社会成本，期待和保全更大的社会收益和社会福址；但也有可能出现最坏的情况，即创造社会财富最少者，体质最弱者幸存，但由于其体质上的原因，在得到经济价值优势地位者的“帮助”后，依然没有存活下来。此种情况将是契约效力最少的发挥，对于社会收益最大的制约，对于社会资源与成本的浪费。
波斯纳的法经济学的理论建立在完全功利主义的思想之上，对于社会成本与收益之间的价值衡量来构建自己的理论体系，这种分析的方式在大多数部门法领域具有其优势，但是对于刑法理论运用经济学的分析方法是否妥当，我认为还值得商榷。为了保护较大法益而牺牲较小法益的紧急避险行为，从经济学的价值理论来分析是具有其合理性的，但紧急避险中并不是所有的上述行为都具有违法的阻却性，只有适度的避险行为才满足紧急避险的要求。由此看来，也许对于法的经济学价值理论应该作扩大化的解释，即在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下，适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出这一限度，即使在社会总体效益增加的前提下，法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。
对于法学理论的完整性而言，生命是没有量化之价值的。人类将自己的种种权利让度出来，共同缔约，形成政治国家的公权力，用来惩罚犯罪，保障每一个自然人的基本权利。没有任何人有权利剥夺另一个人的生命，哪怕是经过承诺约定。但是，从现实的妥当性而言，固守这种理论上的完整性对于处在危险中的每一个人，却是不公平的。他们要不都静静的等待死亡的到来，要么自相残杀，存活者等待法律的严惩，实质的公平被形式的公平所抹煞，公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。写到这里，我的脑海中不停的浮现在世界电影史上经典的一幕――在《泰坦尼克号》中，罗斯将杰克的手从漂浮的木板上扳开，杰克的尸体渐渐沉入北大西洋冰冷而寂静的海底。在传统理念中也许导演会安排男女主人公共同葬身海底，以此来表现这对恋人之间永恒的爱情。可《泰坦尼克号》影片中这一悲剧性的情节却引发了人们对于危难中生命价值与意义的深深思考。
我认为，对于能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命的问题，我们应该持肯定的态度。这是新型刑法理念的突破，这是人类思想进化与意识形态发展变化的结果。但是我认为，对于这种将生命当成紧急避险损害客体的做法必须限定在有限的范围之内。最理想的方式也许是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约。这样做的理由在于：紧急状态时无法律，或者说在紧急状态下，原本不合法或没有效力的合同将得到法律肯定的评价，行为人在法律上非难的程度大大减小。而且这也是最符合人们一般伦理道德价值判断标准的最为公平与正义的解决方式。因为人的生命是上帝创造的，让上帝来决定某个或某些人的生死存亡是合乎人类情感与理性的方式。我对于波斯纳的法救济学在此问题上的论述持否定的态度，因为在上帝与法律面前人人都是平等的主体。虽然有的人具有超群的智慧，虽然有的人具有强健的体魄，虽然有的人具有动人的面容，但是一旦论及到生命的价值问题时，上述所有的一切“优越的特性”将被无情地抹煞，剩下的只有作为生命存活体的个人。我想，法律面前人人平等的原则是经过一代代启蒙者与推进者的智慧与生命换来的，人类社会的发展经历了“从身份到契约”的发展过程，如果在生命的价值评价上加以成本与收益的分析，势必破坏这种良性的局面。申言之，将人类生命价值的成本看成等价的实体，由此所产生的社会收益比对个人的生命存续进行经济学评价与分析后，择其优者而从之的方式的社会收益将更大。但如果不采取理想的契约方式来解决这一问题，则将有可能导致人类的相互残杀，通过弱肉强食的野蛮方式来获取生命的存续，人类文明因这一制度（对人的生命价值进行经济学评价）的滥用而发生极剧的衰退，社会的平稳秩序常态也将不复存在。

也许在此问题上，正义与非正义的辩论、道德的谴责与法律的允诺的矛盾、人类的情感与理性的冲突还将继续下去，但是我们要看到的是，随着人类社会的进步与发展，人们对于生命价值的认识正在发生着转变，人们对于正义的思考随着哲学理论的深入发展而变得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正义为一根鸵鸟羽毛，因为鸵鸟的毛几乎是一般长。[18]但时至今日，随着资产阶级工业革命、电气化时代、信息时代的到来，人类对于资本的增加和财富的积累表现出了极大的热情，功利主义的思想一时间横行于天下，为了使得更多的生命得以保存而牺牲较少或者相等数量的生命的行为，逐渐被视为新正义观的体现。但我反对以赤裸裸的经济学价值评判来决定人类生命存续价值的大小，而赞同以紧急时刻共同契约的方式由上帝来决定人类的生死，这才是真正理性的选择。当然我们对于那些主动放弃自己生命从而保护更多人生命的行为持赞同态度，但是正如法国法学家卡斯东•斯特法尼所说的那样：“刑法即不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”，法律以人性恶为其根本的出发点，只能通过对程序的严格限制来规制人们的行为，而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。
1参见高铭暄 马克昌主编 赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 第139页；
2参见张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社2000年版，第411页；
3参见【日】平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1975年，第229页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第234页；
4参见【法】卡斯东•斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第367页；
5参见张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第231页；
6参见【德】康德：《法的形而上学原理――权利的科学》，沈叔平译 商务印书馆 1991年版，第46、47页；
7参见【德】黑格尔：《法哲学原理》范杨、张企泰译 商务印书馆1961年版，第130页；
8参见【德】黑格尔：《法哲学原理》范杨、张企泰译 商务印书馆1961年版，第130页；
9参见张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版，第274页；
10如法国《公共卫生法典》第162－12条规定：在继续妊娠有可能严重危及母亲健康的情况下，取得两名医生的同意意见后，允许实行堕胎。参见【法】卡斯东•斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第365页；
11参见【德】汉斯•海因里希•耶赛克 托马斯•魏根特著《德国刑法教科书》徐久生 译 中国法制出版社 2001年版，第435页；
12参见【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第270页 转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第239页；
13参见高铭暄 马克昌主编 赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 第143页；
14参见AW布赖恩辛普森：《吃人肉与普通法》，第140、145、233－234页，1984；转引自【美】理查德•A•波斯纳 著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第325页；
15参见江山 著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》（第6卷），法律出版社，1997，第256页；
16 参见【美】理查德•A•波斯纳 著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第3页；
17参见【美】理查德•A•波斯纳 著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第4页；
18参见张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P251；

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