[ 武燕子 ]——(2013-1-29) / 已阅13508次

首先，明确行政规范性文件在行政诉讼中一定的依据地位，亦应明确人民法院的司法审查权。由于规章本身的效力层次高于规章以下规范性文件的效力，所以人民法院对规章所具有的司法审查权。这也是保证人民法院正确审查具体行政行为合法性的必然要求。行政规范性文件是行政法规、规章与具体行政行为的中介。因此具体行政行为是否合法直接取决于行政规范性文件合法性这一条件。如果人民法院不去审查行政规范性文件的合法性，而直接将其作为具体行政行为的合法依据来判断具体行政行为的合法性问题，那么从理论上讲所有具体行政行为都可能是正确的，由此就会动摇整个行政诉讼制度存在的基础，这也是行政诉讼法制定过程中，有人极力反对将行政规范性文件作为审理依据的主要理由。因此，对行政规范性文件合法性审查是非常必要的。


其次，审查行政规范性文件的合法性。从以下几方面审查行政规范性文件的合法性：审查制定、颁布规范性文件的主体及其权限是否合法；审查规范性文件的内容是否合符相关的法律、法规的立法精神及其具体规定；审查规范性文件是否符合相关的规章的规定；审查所要参照的规范性文件是否符合上一位合法的相关的规范性文件的规定。


最后，明确审查对象与诉讼标的的区别。行政规范性文件可以作为审查对象，并不是说就可以作为诉讼标的。我国行政诉讼法第12条第l款第2项规定：行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院行政案件的受案范围。有观点认为，对行政规范性文件的审查与将其作为诉讼标的是不可分割的，系同一问题的两个层面，所以只有将行政规范性文件作为诉讼标的，才能有充分理由对其进行审查。笔者主张，是否作为诉讼标的与是否可以进行审查有一定联系，但不能完全等同。行政审判实践已经证明，对规范性文件不作为诉讼标的并不影响对其审查，即对行政规范性文件的审查并不以其作为诉讼标的为基础。


五、正确处理法律、法规、规章中的规定的相互冲突


（一）规章之间的冲突及应对措施。


由于规章是“政出多门”，难免因制定机关对法律、行政法规的理解上的差异以及部门、各地区的特点而不同，导致规章之间的冲突，那么法院在行政审判中如何参照相冲突的规章？《立法法》第86条第一款第（三）项规定：“部门规章之间，部门规章与地方规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”《行政诉讼法》第53条第二款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”《座谈会纪要》对规章冲突的选择适用作出明确规定：部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；（5）能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。


国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：（1）适用与上位法不相抵触的部门规章规定；（2）与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；（3）两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；（4）能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。


《立法法》第86条第一款第（三）项和第53条第二款的规定说明人民法院对规章之间相冲突只有审查权无决断权，若出现规章之间（仅含部门规章之间、部门规章与地方规章之间）相冲突，只能逐级报至最高人民法院，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。对同一行政机关制定发布的规章，新旧规章不一致的，按照从新原则，适用新的规章。《座谈会纪要》对规章之间的相互冲突列举了人民法院可以选择适用或优先适用的几种情形，赋予了人民法院一定的决断权，人民法院经审查后仍不能确定如何适用的，才要逐级报至最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。


（二）法律规范之间的冲突及应对措施。


法律规范之间的冲突有四种类型：（1）不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行：


第一，不同位阶的法律、法规之间冲突应当遵循高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦体现了定了下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律位阶排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。


第二，对于新旧法律规范之间的冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往。《座谈会纪要》在新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行了严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突规范的解决明确规定了行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。


第三，对于特别法律规范之间的冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。


（三）规章与法律、法规之间的冲突及应对措施。


第一，对规章与法律、行政法规相抵触，而具体行政行为又是依据该规章作出的，在行政审判中当然只能适用法律、行政法规。根据法律位阶理论，规章与法律、行政法规相比较属于下位法，因此只能适用法律、行政法规。


第二，对部门规章与地方性法规相抵触的如何解决。《立法法》第86条第一款第（二）项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事物规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会决定。”由此可以看出，在行政审判的法律适用过程中，若出现部门规章与地方性法规相抵触，只能逐级报至最高人民法院，由最高人民法院送请国务院作出处理。《座谈会纪要》则赋予了人民法院至少在五种情形下对地方性法规与部门规章冲突作出选择适用的权力：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；（6）能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照。


第三，地方规章与地方性法规相抵触，从遵循效力等级原则来说，当然是适用地方性法规。

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