[ 吴健耀 ]——(2013-1-15) / 已阅12024次

　　1、启动适用之限制

　　新刑诉法赋予了控、辩、审三方均有启动权利，第56条第1款规定了法院的依职权启动制；第2款规定了被告人、辩护人、诉讼代理人依申请启动制；第57条第2款规定了侦查人员申请出庭启动制。

　　法院依职权启动制，是基于审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形，即可进行法庭调查证据收集的合法性。一般情况为：（1）刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；（3）收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者作出合理解释的。审查判断上述非法方法收集证据而影响合法性的标准，理论性学说认识较多，但目前最具有权威性的依据为“两高三部规定”。依照新刑诉法之规定，法院负有审查非法证据的义务，带有明显的职权主义色彩，这与我国刑事诉讼制度密切相关的。

　　被告人、辩护人、诉讼代理人依申请启动制，则有一定限制条件，即不能仅仅提出申请，还得必须提供以非法方法收集的相关线索或者材料。从客观上讲，让被告人、辩护人、诉讼代理人提供以非法方法收集证据的线索或者材料，是有一定难度的，尽管学理派都认为这有强人所难之处，但笔者认为这种规定是必须的，主要是为了防止无理由拖延、延迟审判，保障法庭审判的正常秩序，避免司法成本无故增多 。事实上，被告人、辩护人、诉讼代理人提供以非法方法收集证据的线索或者材料，理应不会有太多难度，因为非法证据排除的证明责任在于控方，被告人、辩护人、诉讼代理人提供的线索或者材料，只须达到“合理怀疑”即可，而不是“查证属实”。因此，只要案卷材料中出现不符合“两高三部规定”所列举的证据收集方式，均可列入新刑诉法规定的相关线索或者材料予以考虑。

　　侦查人员申请出庭启动制，原先“两规定”是没有作这样规定的，是新刑诉法修改设立的一项出庭说明情况的机制内容。但该项申请启动制，必须要接受法庭的审查许可。法庭对此该如何审查，笔者认为，可参照法庭依职权启动制审查的标准，防止一经申请即可许可。从审判实践来说，侦查人员主动申请的情形不多，一般是因为侦查人员出于诸多个人因素考虑，为了预防不必要的阻断法庭审判的逻辑性进展，应当从严掌握。因为非法证据排除的立法意义“重在预防，而非惩罚。”“排除非法证据，惩罚非法取证人员，不是非法证据排除立法所追求的最终目的。”　

　　2、启动适用之范围

　　程序正义原则，一直是刑事诉讼制度的基石之一，也是刑事诉讼案件裁决正确与否的重要判断依据。此次新刑诉法修改的一大重要成果，就是确立非法证据排除这一制度，也是我国遵循程序正义精神的必然体现。众所周知，当年美国辛普森被判无罪的原因之一就是警察违反程序正义，在执法过程中弄虚作假，从而导致审判辛普森的整个法律程序经不起陪审团的质疑直至被否定。

　　就我国目前刑事诉讼制度的设立和审判实践而言，法庭审判案件并非实行的是完整意义上的直接言词原则。因此，在适用侦查人员出庭说明情况进行法庭调查证据收集合法性时，应当慎重处理。也就是说，是否因存在非法方法收集证据的可能性，就得需要侦查人员出庭情况？

　　一旦案件存在非法收集证据的可能性，法庭就得必须先行启动此项内容的法庭调查程序，但笔者认为，启动法庭调查并不都得需要侦查人员出庭，应当视存在非法方法收集证据的可能性程度而定夺。从证据学理论上讲，可能存在非法收集的证据，既包括自然人的言词，也包括物证、书证。尽管一些西方国家依照“毒树之果”原则进行排除非法证据，但不是全世界国家都通用该原则，有些西方国家适用该原则时亦进行了一些修正。由于国情和法文化传统等因素，我国刑事诉讼制度虽未始终明确肯定支持“毒树之果”原则，但新刑诉法在证据制度方面修改时，吸收了该原则的精神，实行的是有限支持原则，主要体现在新刑诉法第54条第1款之规定。因此笔者认为，可能存在以非法方法收集的证据，如果涉及到自然人（包括犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人）所作的言词，则应当启动法庭调查程序，必须由相关侦查人员出庭说明情况，而不应仅由相关部门、人员的一纸情况说明予以解释；如果涉及到的物证、书证的，应当允许相关部门、人员的补正、合理的解释说明，通过法庭调查排除了非法收集证据的合理怀疑，则无须侦查人员出庭。

　　侦查人员出庭说明情况是否需要顺次证明或者第二步证明方法？或者直接向法庭提供说明情况？根据“两高三部规定”之《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条 和最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》的通知（高检发研字[2010]13号）第23条 规定，法庭审查供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，才准许通知侦查人员出庭说明情况，即侦查人员出庭说明情况属于第二步证明方法，而不是直接到庭接受调查的。对此，笔者认为，这种证明方法是不合理的。第一、第二步证明方法或者顺次证明方法是在新刑诉法未出台之前提出，是对前阶段侦查人员排斥出庭的现状以及对庭审效率、呼应非法证据排除需求的衡量，应当是一种利益平衡的权宜之计，但是这种证明方法经过前阶段审判实践的适用，依然阻碍了侦查人员出庭的实现，变相地剥夺了辩方的质证权。第二、新刑诉法在非法证据排除排除的规定中，并未就证明方法作出规定，而是规定现有证据材料不能证明证据收集的合法性，就可以通知侦查人员出庭 。第三、大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据 。英美法系国家中没有确立直接言词原则，但设有与之相关的传闻证据规则 。该规则要求，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，禁止法庭采用传闻证据。上述情况表明警察应当出庭就有关取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之 。尽管我国并未完全支持直接言词原则，但涉及到人权保障则应有特别的需要。因此，建议侦查人员出庭说明情况应放在首要地位，与其他现人证据材料一并在法庭调查进行，不宜作先后顺序选择适用。

　　3、启动适用之程序

　　法庭调查非法证据，是新刑诉法创设的一种法庭调查程序，是先于案件事实调查之前，系对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌入” 。法庭启动这种相对独立的调查程序，目的在于排除证据收集的非法性，从而为法庭调查案件事实排除证据瑕疵障碍。作为诉讼程序法的一种庭审制度，其始于何时终于何时，都得需要法庭裁决。对此，有学者认为，应当单独对非法证据的排除作出一个裁决，依法适用裁定。（新刑诉第58条规定，对于经过法庭审理，认为属于应当排除的依据第54条的规定处理。“这一规定只是解决了处理的结果问题，而没有解决处理的程序问题。”为此学者建议：“应当依法作出排除该证据的裁定。”“因为只有这样（单独就非法证据的排除作出一个裁决）才能真正阻断应当排除的证据对案件实体裁判的影响，也只有这样才能充分体现非法证据排除程序的完整性和独立性。” 诉讼程序的起始，理应有个程序转换的裁决结果。根据诉讼制度的设立要求，一般适用了裁定、决定两种方式。但在我国刑事诉讼中，未有明确的裁定、决定适用的相关规定；而在民事诉讼中，裁定适用则有明确的规定 。在诉讼制度中，裁定适用较决定适用更为严格的约束要求。裁定一般需要出具裁定书这一特定方式，而决定则不一定适用书面方式。鉴于参照刑事诉讼制度中，对延期审理等情况适用了决定方式，为此笔者认为，遇有上述情况，在未有明确的限定之前，适用决定方式则更为稳妥适宜，在法庭调查过程中，视案件审理需要可适时作出决定，记入庭审笔录予以体现即可，显得更为灵活便利。

　　结束语：2012年修正的刑事诉讼法规定的警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况，明显不同于以前理论、实务部门所提及的警察证人、侦查人员出庭作证；两者虽系同一出庭，但非殊途同归，而是各表一说，故应有警察出庭制度的统一称谓予以明确；特别是修正的刑事诉讼法即将实施，如何正确理解、适用警察出庭制度，亟待有关司法解释予以进一步明确，确立相关的适用配套工作机制，以便于更好地发挥刑事诉讼法的固有功能，从而达到惩罚犯罪、保障人权相兼顾的精神。

　　
注释

1 第六条　公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；（四）组织、实施消防工作，实行消防监督；（五）管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品；（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；（七）警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施；（八）管理集会、游行、示威活动；（九）管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；（十）维护国（边）境地区的治安秩序；（十一）对被判处管制、拘役、剥夺政治权利的罪犯和监外执行的罪犯执行刑罚，对被宣告缓刑、假释的罪犯实行监督、考察；（十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作；（十三）指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作；（十四）法律、法规规定的其他职责。

2 “现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况是；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

3 孙赟昕《侦查人员出庭作证问题的思考》，2011年第6期《安徽警官职业学院学报》P38。

4 孙赟昕《侦查人员出庭作证问题的思考》，2011年第6期《安徽警官职业学院学报》P36。

5 王文勇、陈清运输毒品案——侦查人员出庭作证的范围和程序，《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）。

6 新刑诉法第57条第1款规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

7 新刑诉法确立的非法证据调查程序，从其立法精神来看，是对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌入”，只要有相应的证据表明存在刑讯逼供可能性，法官就应当启动这个相对独立的调查程序，从而对着重解决案件实体问题的庭审增加过多的司法成本，打乱了案件审理已有的逻辑安排。参见刘彦辉《论非法证据调查程序在我国的确立》，2011年第4期《中国法学》P150—151）。

8 李玉华《理想与现实的平衡——刑事诉讼法修改述评》，2012年第9期《人民司法•应用》P6。

9 陈炜强《从凯西案看美国的司法制度与道德》，2012年5月25日《人民法院报》8版。

10 该条规定： 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

11 庭审中，被告人及其辩护人提出被告人庭前供述是非法取得，没有提供相关证据或者线索的，公诉人应当根据全案证据情况综合说明该证据的合法性。被告人及其辩护人提供了相关证据或者线索，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关(部门)对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。必要时提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能证明的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。

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