[ 姚军 ]——(2012-12-14) / 已阅10033次

　　（一）法官造法的发展趋势

　　众所周知，英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能。但是从历史发展趋势来看，两大法系都没有绝对地仅采用一种造法模式而排斥另一种。英美法系固然以司法者造法为基本模式，但是也在不断加强立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是自19世纪以来，在英美法系和大陆法系国家都出现一些“逆反主张”。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典“由文献[13,14]可知”。下面，我们便分别考察美、德两国法官造法的发展变化情况。

　　在现代美国，立法机关已经制定和颁布了大量的法律，所发挥出来的作用越来越大。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。

　　在德国，虽然1900年的《德国民法典》依然占据着重要的地位，但是它已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”[15]虽然这部精心编制的法典依然存在，但是法官已经开始悄悄地参与到造法的过程之中。在法官造法的道路上，德国法官甚至走得更远。“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的“由文献[16,17]可知”。综上所述，法官造法在以美国为代表的普通法系中，并没有因制定法的发展壮大而衰减，在以德、法为代表的大陆法系中，法官造法正得到前所未有的发展，越来越受到司法者和立法者的重视。两大法系中对法官造法的起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归，尽管二者的偏重至今仍有差异。但是两大法系的这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。

　　（二）规范法官造法的思考

　　在我国目前现实的条件下，如何看待法官“造法”呢？我的观点如下：

　　1．不宜也不能过分强调法官“造法”，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要。与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法（尽管法律有时不是特别严密）而不能超前。西方国家都经历过了严格规则主义或严格依据判例的机械法治阶段，这被称为“形式法治”而与“实质法治”相对应。正因为他们经历了这样的阶段，所以才会有现在法治的成就。目前，他们正处于由“形式法治”向“实质法治”的转型期。而我们缺少这么一个严格规则主义或“形式法治”的阶段。当然，这虽然不能说明我们在所有的方面都不能突破，但在基本的方面应该是强调严格地遵从法律。另一方面，我国传统上属成文法国家，根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，这虽然不能成为我们发挥判例指导作用的借口，但发挥判例的指导作用需要稳妥和有组织，不能因此破坏法制的统一，影响法治建设本身。[18]

　　 2．法官“造法”必须是在法律确实没有规定的情况下，依据法律原则或者对相关规则的解释而获得。也就是说，“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。[19]比如有一个案例：《最高人民法院公报》在1999年4期收入的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案》，负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议不是民事诉讼而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第25条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。”“本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书学位证书的行政权力时引起的争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”这是灵活适用法律的体现，并以此克服条文僵化机械保守倾向的例子。

　　3．法官“造法”必须在熟悉法律及其精神的基础上进行，并需要充分论述裁判依据（即对法律的引申或称“所造之法”）与现行法律规定（包括法律原则）之间合理的逻辑联系。否则，即不是在忠实地执行法律，而是对法制统一的一种破坏。

　　4．法官所造之“法”不是法，不具有法的普遍适用效力。判例不是我国法的渊源，至少目前不是。

　　5．典型判例具有参考、指导作用。判例是法律原则和精神的体现，是法官智慧的反映，其有益的指导作用应该得到承认和发挥。

　　在以人为本的司法活动中，提高法官的职业素质、专业水平和道德修养是至关重要的。因此，法官应该成为法学家。我相信，通过法官造法的锻炼与养成，中国定会在不久的将来涌现出一批法官型的法学家，或者说，法学家型的法官。

　　
【注释】

① 法律社会学的观点是坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，把法律置于整个社会之中，各种社会的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作作用和影响，法律在特定社会中的功能、影响和效果。 (参见．田成有．《法律社会学的的学理与运用》[M]．北京：中国检察出版社，2002.)

② 现实主义法学强调对法采取“现实”态度，怀疑法律规则决定着案件。他们反对法学中的“正义方法”，主张法必须是以对事实和实际联系的观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础。

③ 他们认为，立法并不能解决一切问题。无论什么样的立法都赶不上社会发展的速度，单纯强调立法的体系完美，重视立法的速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化和接受，从而最后变为一纸空文。

　　
【参考文献】

[1] 哈耶克．自由秩序原理[M](上) ．北京：三联书店，1997，68．

[2] 王洪．司法判决与法律推理[M] ．北京：时事出版社，2002，22— 23．

[3] 胡东海．略论“法官法（法官造法）”[D] ．湖北：中南财经政法大学，2006．

[4] [德]赫克．利益法学[R] ．津田利治译，庆应大学法学研究会，1985，13；王洪．司法判决与法律推理[M] ．北京：时事出版社，2002，25．

[5]哈耶克．自由秩序原理[M](上) ．北京：三联书店，1997，64．

[6][美]格伦顿等．比较法律传统[M]．米健等译，北京：中国政法大学出版社，1993，20．

[7]徐国栋．民法基本原则解释[M] (增订本) ．北京：中国政法大学出版社，2001，338．

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