[ 卢克臻 ]——(2012-12-13) / 已阅10135次

　　　1、抗辩规则和程序的缺失导致当事人无法获得制度适时、合理的保护。如果允许被告在诉讼过程中主张抵销，法院进行审理做出裁判后，当事人就该抵销的债权再次进行诉讼，法院必须进行再次审理，这样就可能造成两个裁判相矛盾的情况，这在一定程度上阻碍了执行的力度;

　　　2、抗辩无法获得既判力。在我国，一方面抵销作为一种抗辩没有严格的程序限制，另一方面抵销作为一种抗辩应被视为判决理由，但是我国判决书基本不阐释判决的理由，即使阐释也非常简洁，所以抵销抗辩不能像大陆法系国家那样产生既判力。如果失去了既判力的制度支撑，我们研究抵销的意义也就丧失殆尽。如果照搬大陆法系国家的抵销抗辩做法势必造成生硬僵化的感觉，也无法合理解决我国理论和司法实践中遇到的问题。所以，笔者认为我国没有建构抗辩模式的抵销诉讼的法治土壤。随着反诉牵连要件的缓和、既判力的理论复杂性与程序的保障性的增强，反诉模式的抵销诉讼必将成为我国的制度理性选择。

　　（1）反诉牵连要件的缓和为我国建立反诉模式的抵销诉讼提供了可能。反诉制度实际上是由罗马法上的抵销抗辩发展而来的。在罗马法初期要求反诉请求必须与本诉请求可以相互抵销。随着商品经济的发展，纠纷大幅增加，为了解决案件数量激增与有限的司法资源的矛盾，反诉的要件逐渐放松。大陆法系的民事诉讼法学者一般认为，反诉请求必须与本诉请求具有牵连关系。《法国民事诉讼法典》第70条规定了反诉的“可受理性”要件:“反诉或追诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。但是请求补偿之诉，即使并无此种联系，亦得受理之。” 按照该规定，反诉是否受理，依据其与本诉是否有足够的联系来决定，对于关于请求抵销的反诉，则做出了更加自由的决定。至于如何界定“足够联系”，则交由法官自由裁量。事实上，大陆法系国家已经充分认识到了抵销的反诉优点“，反诉的提出，可以使两场诉讼一次进行，避免另外再进行诉讼，以节省时间与费用;可以避免发生某一诉讼当事人无支付能力的危险，在法院可能运用裁判责令抵销的情况下更是如此”。美法系国家的反诉制度并不要求实质牵连要件。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第2款规定:“任意的反请求。在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出”。可见，两大法系国家对反诉牵连要件的要求逐渐缓和。反诉牵连要件的缓和为我国诉讼上的抵销以及反诉模式的抵销诉讼提供了理论和制度上的基础。缓和反诉制度实质牵连要件，可以在一次诉讼中全面、终局地解决当事人之间的争议，可以缓和多次诉讼带来的诉累以及多次诉讼可能产生裁判的矛盾。如果要求提起反诉必须具备直接和充分的牵连性，则不利于诉讼中汇集更充分的事实资料，不利于扩大民事诉讼解决纠纷的机能;如果不过分造成诉讼拖延，在司法者素质提高的条件下，不应当要求反诉必须具备实质牵连要件，从而鼓励被告更多地利用反诉制度。反诉牵连要件的缓和是构建我国的反诉模式的抵销诉讼的根基，这也从另外一个视角否决了抗辩模式的抵销诉讼。

　　（2）既判力理论的复杂性使得我国建立反诉模式的抵销诉讼更加现实。既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的通用力，也成为实质性(或内部的)确定力。判决确定后，判决对审判对象的判断就成为规制当事人之间法律关系的基准，不但当事人要受这种确定力的约束，法官也必须受这种效力的规制。在英美法系国家，先诉判决对后诉判决的确定力被称为“请求排除效力”或者既判事项效力，但是从宏观和本源的视角来理解，这两种效力有异曲同工之效。大陆法系国家和地区通常认为，只有判决主文产生既判力，判决理由不产生既判力。作为判决理由中判断对象的当事人主张相对于诉讼上的请求(诉讼标的)而言，处于一种手段性、次元性的地位，正是因为这种判断的手段性与次元性，于是就存在着当事人未对作为这种判断之基础的争点予以严肃考虑的可能性，如果让这种争点也产生拘束力，进而在这种争点与其他诉讼标的关系上，阻断当事人对其进行争议的可能性，那么难免会对当事人造成突然袭击，而且法官也超出辩论主义所限定的诉讼请求范围，造成滥用权力之嫌。所以在大陆法系国家，作为判决理由的抗辩一般不产生既判力。这些国家的民事诉讼法典又基于诚实信用原则都规定了抵销抗辩的既判力，但是并不是所有的抵销抗辩都产生既判力，“被告如提出数个反对债权以供抵销，而法院仅就其中之一部分为判断，其未经判断之部分，不生既判力”，只有那些经过当事人充分辩论、法官进行实质性审理的抵销抗辩才产生既判力。即使产生既判力又有基于抵销而产生的既判力和基于驳回请求而产生的既判力之分，抵销之既判力异常复杂。抗辩模式的抵销诉讼最关键的就是赋予抵销抗辩以既判力，但是辩论主义所涵摄的在诉讼请求范围内裁判都得不到很好的遵守，既判力又不断受到再审等程序的冲击，法官对抗辩事项的审理也无规则予以限制，再加上我国的既判力研究非常薄弱，对判决理由进行法律说理和阐述的判决书微乎其微，抵销作为一种抗辩从而产生既判力无异于空中楼阁。所以，我国应该摒弃抗辩模式的抵销诉讼，而选择反诉模式的抵销诉讼，这是基于既判力的复杂性以及我国既判力薄弱的现状所做出的实用抉择。

　　（3）反诉模式在法的安定性考量中处于显势。法的安定性是法学家衡量法治发达与否的重要基准，它在诉讼法上集中体现在程序的安定性。一种模式的优劣必须经得起程序安定性的考量。抵销诉讼的程序安定性与既判力有着直接的关系。既判力是实现“解决纠纷”的民事诉讼制度目的不可或缺的制度性效力。通过既判力，不但当事人获得解决纠纷的实体法地位，并受制于这种效力，而且双方当事人不得对既已确定的事项反复诉讼，从而保持这种被判决的权利的安定性。然而，抵销抗辩的既判力具有限定性，未经过法官的实质审理，抵销抗辩仍不产生既判力。即使有既判力，反对债权也仅在抵销对抗的金额限度内。若反对债权数额超出原告诉讼请求额度，被告仍然可就超出的数额另行起诉。笔者认为，赋予抵销抗辩以既判力充分保障了被告的正当权益，也为诉讼程序的安定性提供了很好的注解。但作为一种抗辩，抵销毕竟不同于有着独立诉讼标的之诉，很多情况下，这种程序的安定性极易受当事人的侵蚀。有限度的程序安定性严重偏离了我国对抗辩模式的抵销诉讼的塑造期待。按照反诉模式的抵销诉讼，被告在本诉进展过程中的抵销被视为一种反诉。这种反诉与本诉按照诉的合并或者分离的理论进行审理，这种抵销具有独立的诉讼标的，而且法官必须对这种独立的诉讼请求进行审理。这种反诉当然产生既判力，而且这种既判力是全面的。反诉模式的抵销诉讼对程序安定性的保障是充分彻底的。两种模式的抵销诉讼在法的安定性的考量中得到了明晰的辨别。

　　通过以上对我国诉讼理论和制度的三个层面的分析，笔者主张，反诉模式的抵销诉讼在我国更具实施的合理性。但是我国没有英美法系国家的先例主义和程序至上的传统，所以我国抵销诉讼的构建不能完全采取这些国家的做法。我国的抵销诉讼对抵销反诉的条件应有一定的条件限制，判决的既判力也更应采用大陆法系国家既判力的理论和操作。

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