[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已阅16889次

（二）只许“法院放火”？

从上面的论述可看出，新刑诉法一方面规定了“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”（第五十四条），并且从第五十条的规定看，不仅侦查人员、检察人员，还包括审判人员均不得以非法方法收集证据；但另一方面又规定了证人的双重强制制度。这看起来有些自相矛盾，而且有些只许“法院放火”的味道，究竟为何？笔者认为，可从以下几个方面理解之。

1、非法方法仅限于收集证据阶段。仔细研读整个新刑诉法，可知非法证据仅指用非法方法“收集”的证据，据此笔者将非法证据排除与证人双重强制制度之间的矛盾理解为：（1）适用双重强制制度的前提是在之前的侦查阶段、审查起诉阶段和庭前准备阶段，侦查人员、检察人员或审判人员曾合法地向证人收集过证言，证人曾发表过证言；（2）双重强制制度适用于庭审中的核实证据阶段，开庭时证人拒绝出庭或出庭后拒绝复述证言的始得适用之，如证人开庭时系第一次发表证言的，属收集与核实同步进行，因“收集”不适用强制手段，故应不得适用之。

2、双重强制制度的法理分析。笔者对双重强制制度适用条件的分析，引出了一个问题，即在侦查人员、检察人员或审判人员调查时，证人曾发表过语言，但证人却拒绝在调查笔录、询问笔录等证言保存载体上签字确认，对这类证人，是否可适用双重强制制度？为解决之，引发了笔者的思考。

不错，公民是没有自证其罪的义务，但是否有协助、帮助证明他人有罪的义务呢？我国在两千多年前的战国时代，秦国商鞅变法时就制定了“连坐”制度，此制度一直被我国封建历代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡导下，清政府才于1905年废除之。可见，古人不仅认为公众有协助、帮助证明他人有罪的义务，且如不证明的，还要受到与罪人相同的处罚。民国时引进西方法律文化，虽废除连坐制度，但与此相类似的“保甲”制度却一直在使用。建国后，连坐及保甲制度均被废止。至此，刑事责任自担原则在我国正式确立。但“连坐”的责任承担方式在民事方面，特别是公司企业的管理中却延续了下来，至今依然大量存在。我国1979年刑诉法和1996年刑诉法，虽然都规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”[15]，但均未规定证人拒绝作证的法律后果，导致证拒不作证时对其无计可施。尽管如此，我们还是应当认为证人有协助、帮助证明他人有罪的义务。

表面上看，今天的双重强制制度似乎是“连坐”制度的复辟，但笔者认为，今天证人协助、帮助证明他人有罪的义务，与当年连坐制度之下的协助义务，在性质上有着根本的区别。连坐是为了打压人民的反抗，维护不平等的阶级统治秩序，陷民众于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的证人作证义务，应归结于人民主权原则——既然我们每个人都是国家的主人，那依据主人翁精神的要求，每个人就都有义务维护国家、社会的稳定，站出来与一切犯罪行为作斗争，打击害群之马，声张正义。从此意义上说，拒不作证则相当于纵容犯罪，应为公众所不能容忍。故此次刑诉法修正时规定证人的双重强制制度在法理上并不违反非法证据排除的原理及传统。同时，基于这些分析，笔者认为，对于拒绝在询问笔录、调查笔录上签名的曾经发表过证言的证人，亦可适用双重强制制度。

3、庭审时更具有公开、透明性，合法性更易得到保障。以前刑诉中各机关活动的合法性监督主要由检察院行使，而检察院不仅是收集证据的侦查机关（自侦案件），又是担当追诉角色的公诉机关，同时还是批捕（对公安机关及检察院自侦部门进行监督）、抗诉（对法院进行监督）的法律监督机关，相当于既是运动员，又是教练员，同时还是裁判员。孟德斯鸠曾言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[16]陈光中教授也说过：“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年发生在云南省晋宁县看守所的震惊全国的“躲猫猫事件”。致此的根本原因在于以往的侦查阶段不够公开、透明，使国家专门机关行为的合法性无法得到有效的公众监督；针对之，此次刑诉法修改还特别将犯罪嫌疑人可委托辩护人的时间由原来的“审查起诉之日”提前到“第一次被讯问或采取强制措施之日”，使辩护制度贯穿于刑事诉讼的全过程，排除了以往侦查阶段无辩护的真空。而庭审，处刑事诉讼的核心阶段，也是诉讼参与人最集中的阶段，哪怕是不公开审理的案件，其公开性、透明度也将强于刑事诉讼中的其他任何阶段，即便是法院审理的全过程中，庭审阶段也无疑是最公开、最透明的，故合法性更易得到保障。

综上，笔者认为，双重强制制度并非“只许法院放火”，而是打击犯罪的需要。

（三）例外规定的法理分析

新刑诉法在第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”的同时，还有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外规定。原因何在？

我国在西汉时就确立了“亲亲得相首匿”[18]原则，此次修改，似乎是该原则再现。但笔者认为，亲亲相隐原则是基于朴素的伦理道德观念，是为了维护婚姻家庭及尊卑秩序的稳定，从法学上说属人治范畴。如此次修改系该原则的再现，则与当今世界“法治”普遍观念格格不入，不符合时代潮流和发展趋势，无异于历史的倒退，故笔者不敢苟同。其实，无论从伦理、心理还是从血缘上看，被告人的配偶、父母、子女都与其有极密切的关系，甚至实务中应由被告人承担的罚金或赔偿也往往由其配偶、父母、子女履行，故无论从物质利益还是精神利益上，他们均可视为是一个整体。在此情况下，强迫其配偶、父母、子女作证，无异于强迫被告人自证其罪。故笔者认为，此修改应视为系“公民没有自证其罪的义务”原则的体现。

五、关于视听资料的思考

新刑事诉法虽然将证据的种类由原来七类更改为八类，但实际上仅将原来的“物证、书证”予以拆分，证据种类的实质内容并未改变。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解属言辞证据，在修改前的高检规则中就属非法证据排除之列，此次修改仅为用法律形式予以固定；物证、书证更改为可有条件的排除；鉴定意见一般不存在非法形成之可能，但亦规定了鉴定人拒不出庭接受质证的予以排除；堪验、检查笔录的合法性问题一般指侦查机关的内、外部审批手续是否完备，侦查机关、检察机关可“内部整合”，容易弥补，一般不存在非法形成之可能；唯视听资料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒树之果”之列，却不在非法证据排除之中，原因何在？笔者认为，最主要的原因在于视听资料中国家专门机关工作人员行为的公开性、透明性及合法性比其他证据更易得到保障。但这也带来诸多问题——

随着高科技的发发展，随着电影《窃听风云》的热播，视听资料的合法性越来越受到民众的关注，成为争议的焦点。针对之，此次刑诉法修正在第二编第二章第七节后增加一节——“第八节技术侦查措施”。这为窃听、窃摄披上合法的外衣暂且不说，最致命的问题是如果侦查机关违反规定非法窃听、窃摄所得的视听资料是否排除未予规定，更未规定侦查人员违规非法采取技术侦查措施的法律责任，更严重的后果是使第三十八条“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”之规定可能无法落到实处——监听的视听资料本属非法证据，但不排除，不仅可能被作为对犯罪嫌疑人不利的证据使用，甚至可能被用于追究辩护律师的法律责任。真实性、合法性和关联性是证据的根本属性，其中合法性包括来源合法和形式合法，在民事中甚至还包括内容合法（如合同有效的前提是内容合法），故笔者认为，采取非法手段获取的视听资料也应当予以排除，这也算是此次刑诉法修改进步中的不足吧，只能期待下次予以完善。

结语：

此次新刑诉法修改中体现保护与打击的对抗的内容还很多，这本身就是刑诉法中不可偏废的两个方面，故这也将永远是刑诉法修订的主题。过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲，同时也不能太过。

“刑事诉讼法，不仅是人民的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章”，不仅用来保障人民的生命财产安全，也用来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，故打击与保护是刑事诉讼法宝剑的两边剑刃，不仅立法时要舞好之，处理好两者之间的冲突，司法裁判亦然，这就是我国“宽严相济”的刑事政策的由来和理论渊源。以点带面之下，用保护与打击的主线理解、剖析新刑诉法修改内容，或许会容易些。

以上笔者愚见，奉予广大司法同仁同习、共享。


[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

[2] 战国·荀子：《荀子·致士》，意思是：奖赏不要过分，刑罚不要滥用。奖赏过分，那么好处就会施加到道德不良的小人；刑罚滥用，那么危害就会涉及到道德高尚的君子。如果不幸发生失误，那就宁可过分地奖赏也不要滥用刑罚；与其伤害好人，不如让邪恶的人得利。

[3] 西汉·司马迁：《史记·商君列传》。即一人犯罪，全家、邻里和其他有关人员连同受处罚。见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社2009年7月第2版，第75页。

[4] 《权利法案》第四条规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得发出搜查和扣押状。第五条规定：除非根据大陪审团的报告或起诉书，任何人不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

[5]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第260页。

[6]参见林世雄：《非法证据规则的比较与研究》，载《诉讼法理论与实践》（2003年 刑事诉讼法学卷）中国政法大学出版社 第495页。

[7]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第268页。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页