[ 田平安 ]——(2000-11-5) / 已阅28812次

综上所述，中国轻程序现象可谓“渊源流长”，根深蒂固。彻底根除轻视程序现象可谓任重而道远，但又是非根治不可的大问题。因为，法制建设必须适应经济建设，法律观念必须吻合市场经济；在强调义务的同时，强化权利；在重视实体法的同时，也必须重视程序法，这是现实的召唤，是改革开放的需要，是历史发展的大趋势。为此，中国的法律工作者，应站在变革的前沿，切实破除传统观念，重新认识和宣传程序价值在建设社会主义法治国家中的应有之义。

三、程序正义
（一）程序（法）具有实体形成的母体作用。

程序（法）论其本质不应该是形式性，而应该是交涉性和过程性，其独立价值也应以此而体现。史料表明，人类在社会生活之中，是先有交涉的过程，而后才形成交涉的规则和交涉交涉的规则，先有程序法，后有实体法。徐朝阳说：“考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，而人民之争端纠葛，不得不仰求国家以为之理；国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。”（注：徐朝阳，《中国诉讼法溯源》，商务印书馆发行，第1页。）
就是在原始社会还没有实体法观念的情况下，程序已在发挥它的功能。社会公共权力的支配者们“出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组织成员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者们反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。”（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第68页。）
对世界各国法律产生重大影响的英国法和罗马法大体亦难避上述规律。英国法和罗马法早期阶段的实体法正是经过现实的诉讼形成的。早期英国采取诉讼形成的方式来解决纠纷；在罗马则以诉权形式受理诉讼以解决纠纷。就是后来的德国民法典，也是把罗马法中的各种诉权改换成“请求权”并进行整理统合才告完成。在英国、罗马由于案件性质不同，而采取不同的诉讼形式、诉权形式，而这种诉讼形式、诉权形式有很强的适应性和灵活性。随着社会的发展，社会关系日益复杂，纠纷的发生也呈现多样性和复杂化。于是在新的纠纷和原有的诉讼形式或诉权形式不相适应时，为寻求新纠纷的解决，新的诉讼形式、诉权形式便被创制。这种诉讼形式、诉权形式的不断创制、追加实质就是新的实体法或新的权利的创制。因此，从史的角度考察，可以得出这样的结论：“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”。（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第8页。）从逻辑推理来看，程序法对实现实体法的程序过程的调整结果总会归结到实体法上去，加上一个常识或不容否认的事实：程序的实际结果由于具体程序过程的差异可以有较大的差异。于是从这一前提出发就可得出：创制实体权利义务或决定实体权利义务是否存在，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要在程序法这一层上。而且实体法这一层次所创制的权利义务可以说只是一种抽象的或“假象式”的，从最终意义上讲，还需要由程序法这一层次来确定。从这个意义上，要说实体法所具有的功能的话，它们是给作出判决的法官提供了判断的基础。实体法也不过是审判的规范，是为法官进行审判提供服务，它本身并不创制权利义务，只在根据审判产生的权利义务的创制过程中起不可欠缺的辅助作用。这样，程序法并不是辅助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。


在实体法发展的今天，受人的认识能力非至上性的限制以及变动不居、犬牙交错的多义的社会现实，完美无缺的实体法已成为神话，其不周延性日益明显，滞后性日益突出，而更多地依赖于程序过程中法官的判断和创造已经是不争的事实。在我国，为克服法律的局限性，实体法确立了高度模糊性的基本原则，作为“一般条款”的立法技术以适应迅速发展变化的社会生活。同时，在法律的运作中，默示授权法官一定的自由裁量权，借助对“一般条款”的解释以至创制法律对立法者没有预见的社会关系进行调整，并不断适应社会生活的变化，对付不断产生的新事物。在西方，拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整此间一切事物的豪言壮语已失去意义。法律往往只能作一般的原则性规定，条文的具体含义则需要法官在个案中作出解释和判断。在大陆法系各国，判例作为法律渊源的现象正日益增多，两大法系相互借鉴、相互接近的趋势正日益明朗。


总之，无论是依据历史的事实，还是基于逻辑推论，或者是从现实的意义考证，都可以说程序（法）具有作为实体法形成的母体的重要意义。尚须指出的是，我们说程序（法）具有实体法形成的母体作用，并不想断然否认程序（法）的手段功能，而是为了强调程序（法）不仅仅只是一种手段、“助法”或“手续法”，它有其独立的价值。只有突破程序（法）手段论的思想束缚，才能给程序（法）价值的研究带来新的生机。

（二）程序正义能使结果正当化，并吸收不满。

把程序（法）仅仅看作是一种手段，程序正义的价值只有通过实现实体正义才能体现的观点已受到挑战。变动不居的社会现实，不可能形成完美无缺的实体法。而且，在法官的审判不再仅仅是机械地适用法律的今天，法官审判的正义性的根据不能再仅是实体的正义，还应有程序的正义。因为，在正义的程序得到实施的前提下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能。这正是程序正义独立价值之所在。这一独立价值体现在相互联系的两个方面的作用上。


一方面，如果裁判的结果是从正义的程序中产生的，其结果便被认为是正义的，并为当事人包括在该结果中遭受不利者所接受，并能排除、消化其不满情绪。因为当事人已被给予充分、平等、有效的机会和手段保护自己，并且相信是由公正无私的法官进行审理，当事人的不满丧失了客观依据，而只能接受自己行为的产物。当然，这种效果并不是来自判决的内容的“正确”或者“没有错误”等实体法理由，而是从程序过程本身的正义性、合法性中产生出来的。另一方面，程序正义也对社会整体产生正当化的效果，并吸收不满。因为，一般来讲，普通人们判别通过程序裁判结果的正义性的标准，是从制度上看正义程序是否得到保障并被贯彻。如果法院在制度性的正义程序方面得到了公众的依赖，自己的决定也就获得了极大的权威。

（三）程序正义能使民主及法律制度的失误得以补正。

法律（实体法和程序法）正义性的标准随时代的发展而变化，在今天一般认为是通过民主程序而表现出来的民意。这样，少数服从多数的民主原则就被法律所确认，同时也成为形成法律的基本机制和司法机关适用法律的基本原则。多数人也许都拥有真理，但法律所体现的共同意志的形成过程的民主也会背离真理，也有失误，不能因为有了失误就抛弃多数人决定的民主；多数人决定中的失误，是人们获取多数人决定之“优越”的代价或风险。为了民主及通过民主而形成的民意，人们应当承担民主也可能产生失误的代价或风险。这样，人们应该考虑的不是抛弃民主，而是尽量在多数人决定时减少并纠正失误。途径如何呢？就需要一个程序，一个正义的程序，即在多数人决定的同时，允许少数人的不同意见存在和发表，并在顺序上优先。当拥有真理的少数人说服了多数人的时候，民主的失误或法律所体现的多数人决定的民意的失误为正义的程序所中止、补正。

（四）程序正义自身体现着一个国家司法制度的公正与否。

正义的程序不能有预设的真理标准，只能通过规定程序当事人的主体地位，权利义务，操作方式，意见疏通渠道，加强理性思考和选择自由的范围，排除外部干扰来保证决定的公正和成立。使程序体制体现出公正、民主和法制的观念，使诉讼活动理性化。这样，诉讼活动不仅只是一种发现事实真实、正确适用实体法律的过程，还是一个程序价值的选择和实现过程。程序正义的基本精神就在于选择了程序本身的价值。刑讯逼供、秘密审判产生的判决，即使符合客观真实，也因其诉讼过程的野蛮、专制而很难为人们接受。因此，程序正义自身体现着一个国家司法制度的公正度。

程序正义的独立价值是正义程序内在的功能或效果，将这种内在的功能或效果外在化，对解决现实中的具体问题有很重要的意义。

首先，程序正义对健全和完善我国社会主义法制建设具有重要意义。依法治国，建设法治国家已作为我国的治国方略。方针已定，目标明确，如何去实现呢？从重实体、轻程序的历史中我们应吸取教训并受到深刻启发。


依法治国，不仅依实体法，还要依程序法，程序正义在法制建设中居于枢纽位置。法治取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准。缺乏公正程序的法治，是失却理性选择自由的法治，是难以协调运作的；而往往需要强制执行的法治，其结果是违背人们的意愿，在怨声载道的哀叹中，留下法治的阴影，失去法治的灵魂。目前，我国为实现现代化的法治国家而进行的审判改革，其目标应该是完善和优化程序，加强程序正义的保障，从而逐步提高程序（法）的独立地位，使程序正义的独立价值得到承认和尊重。只有程序正义和实体正义一样具有不可违反的法律尊严时，法治程序化进而法治现代化才不会沦为空话。


其次，程序正义对防止司法腐败，保障人权，解决司法实践中的困难问题具有重要意义。正义的程序本身就是一种民主，程序正义的独立价值有利于促进司法程序的科学性和民主性，增强公民的权利意识和自主意识。正是在科学的民主的程序保障下，通过公民主动的权利行使来制约法官的行为，防止权力滥用与腐败。尤其是法官不再仅是“述法之机器”的今天，还仅靠依法审判原则来避免国家权力过份扩张，是不可能的。在人们对法官产生不信任的前提下，程序正义的制约作用尤为重要。一方面，制约法官的行为不致过份离开司法机关应有的职责。正是这种制约作用也保障了人权，法官不能为了发现真实，满足实体正义的要求，而无视当事人的程序权利，更不能刑讯逼供。另一方面，使司法行为存在某种程度的功能扩散也能够通过程序保障而获得正义性。这也是程序正义有使结果正当化功能的具体体现。为此，在审判程序中，要注意程序的正义性，以吸收当事人的不满，从而为解决司法实践中遇到的难题铺平道路。如“执行难”的问题，通过发挥程序正义的独立价值，使判决变得易于为当事人接受，减少强制执行的概率。


第三，程序正义不仅在法学领域而且在社会政治生活领域也具有根本意义。建设民主的社会主义国家是我党的政治纲领。江泽民同志在党的十五大报告中进一步强调要扩大社会主义民主，而程序正义就是实现这一目标的突破口。因为，程序正义是民主政治的基础，也是在社会变革过程中，完善民主政治，保持社会稳定，化解复杂政治分歧的一把多刃剑。“在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理，也是打破政治僵局的一个明智的选择。”（注：季卫东，《法律程序的意义》，载《中国社会科学》，1993年第1期，第85页。）
同时，程序正义也是区别人治与法治，专制制度与民主制度的分水岭。在出现意见分歧、难以统合的情况下，正义的程序可以实现和保障理性。经过充分讨论以后，以多数方式作出的决定就是由程序正义所支持的结果。即就是特殊情况下，对民主失误的补正，也是通过程序，取得程序正义的支持，吸收人们的不满，从而取得普遍的接受。相反，程序条件不充分的决定，既使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍；如果要强行实施之，那么就会给社会一种被放大的压抑感；而如果试图解释说服，那就只能是事倍功半，中国的政治和法律方面许多令人费解的问题，也多半由此产生。”（注：季卫东，《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1
期，第19页。）因此，程序正义对我国实现民主，深化体制改革，保持社会的稳定与协调，消除社会对抗，调动人们的积极性无疑具有重要的意义。

第四，程序正义是程序法学的独立范畴，对其研究是强化程序法学理性的重要途径。程序正义不同于程序本质、程序目的、程序作用、程序实施而具有独特含义，属于上位范畴，对整个程序法学体系具有普遍的指导意义
。忽视程序正义价值的研究是我国程序法学的严重缺陷。长期以来，我国的程序法学基本上是注释型的，整个程序法学体系依附于实体法学体系，没有自己的独立地位，似乎只是为实现实体法而对党的政策和法律规定的说明书。感性的议论有余，理性的思考不足；简单的解说有余，复杂的思辩不足，程序法学被整个地降格了，这不能不使人忧虑。长此以往，我国社会主义程序法学何去何存？程序正义价值研究，正是强化我国程序法学理性内容的切入点，虽然不会因为它的发展就使整个程序法学全面改观，但如果予以足够的重视，或许它真的会成为使整个程序法学向理性化迈进的突破口，而导致整个程序法学体系的理性升华。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页