[ 杨玉熹 ]——(1998-8-4) / 已阅85298次

　
三、物权法定主义的理论总结：法学观念和技术上的检讨
　
物权法定主义的产生与发展，社会变迁使其基本的动因。但是，法律规则并不是对社会状况的直接反映，而是通过法律技术对法律制度的构建，传达法律思想对社会状况的认识。物权法定主义有其特有的理论背景和法学观念的支撑。本文讲究这些理论与观念进行批判性的检讨，揭示物权法定制度合理性与局限性的成因。
（一）物权和债权：财产权利两分法及其检讨
物权法定主义的一个基本前提便是存在物权和债权在立法上的明确划分。德国民法中的物权法定主义，也是基于物权与债权灾民法典中的区分与对立，作为契约自由的对立面而采用的。物权和债权的区分，是五编制德国民法的基础，如果没有物权和债权的区分，民法立法的体系化模式便不会完成。
对财产权利物权与债权的两分法，并不是从来就有的。在罗马上，虽然存在各种各样的具体的权利，但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造。”
罗马法在德意志的传播中，德国法学家完成了民法从“法学阶梯”模式向“学说会篡”模式的转变，与此同时，罗马法上的“对物权（iura in
rem）”也转化为“物权（Sachenrecht）。”
物权与债权的区分支撑了民法体系的建立，有助于明了权利的性质，但是，这种区分在理论和实务上均存在着很多问题，物权与债权区分的理论受到了挑战。
批评传统理论的学者倾向于把财产权视为一个整体：或者把物权并入债权，这种理论被称为“人格主义理论”；或者把债权并入物权，这种理论被称为“客观主义理论”。
布兰尼奥在1990年出版的《民法基础论》一书中指出，物权被看作人与物之间的关系是假的，权利只产生于人与人之间，物权所对应的义务是一种消极义务，这就是人格主义理论。布兰尼奥的分析有强烈的个人主义的特征。其提出的“普遍消极义务”的概念导致了两方面的混乱：一方面，由于这种义务的履行包含于社会成员遵守法律的责任之中，因而这种义务不存在自身的价值，不是真正的义务。另一方面，物权仅在此种义务被侵害适才显现，这就否定了权利人正常情况下所处状态的法律特征。由于这种缺陷，人格主义理论已被抛弃。
客观主义理论认为债权已脱离了人而与其所指向的标的物相同一，在此基础上消除了物权与债权的区别。客观主义理论由于其致命的缺点——无视债权实现中债务人的介入——而遭到了与人格主义理论同样的命运。
尽管上述两种理论已被抛弃，但并不意味着物权与债权的区分没有问题。物权与债权的区分，受到了下列问题的挑战：
1、权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体，它不能解释针对权利的权利，如在他物权之上设立抵押权。
2、权利性质的模糊。对现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权——所有权和典型的债权——金钱债权外，
其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不能将其简单的归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。
3、权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。如在日本民法上，经过登记的债权便可对抗第三人，因而具有物权的效力。在我国，预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物，而是实际的需要。因此，将某种权利作为物权或债权，在一定程度上石油立法和政策决定的。
我们探讨物权与债权的区别，不能不涉及到物权与债权的含义及特征。通说认为，物权是针对物的权利，是权利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的权利。物权的这一概念体现了物权所涉及的两方面的关系：一方面使人与物之间的关系，它表现为权利人对物的直接支配；而是人与人之间的关系，它表现为权利的排他性、对抗性和可转让性。债权则是请求权，债权人不能直接支配债的标的，债权也不具有排他性和对抗性。但是，实际中的权利却很难与理论上的结论完全一致。如我国《担保法》上的不动产抵押权，其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异，也不具有可转让性。由此可见，各种名义上的物权并不完全具有物权的全部效力，就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言，亦可因法律政策的调整而发生变化。从立法上而言，没有必要对各种物权的效力予以统一的规定，各种物权的效力因社会情势的变迁而随法律政策的调整而不断变化。
以权利性质的划分为基础所进行的民法的体系化有其优点，也存在着严重的缺陷。比如侵权之债、无因管理之债与不当得利之债均被与合同之债归并为民法的债券，实际上，侵权之债与合同之债的相似性远较物权与合同之债之间的相似性要小。这种仅仅从权利角度对法律规范进行分割的方法于从主体方面对法律规范进行分割的方法一样，都没有注意到法律规范的内在关联性，而是法律规范的整体性受到了损害。
　
（二）、国家主义的法律观及其检讨
物权法定主义的背后是国家主义的法律观。国家主义的法律观在法律的渊源上表现为对国家法律的绝对遵从，不允许在国家制定法制外还存在另外的法律源源。因而，就物权法定制度的本旨而言，是禁止制定法以外的物权的成长，将权利的渊源限定于国家制定的法律。国家主义的法律观、行为规范与裁判规范相结合的民法功能观以及体系化的方法论，共同决定了民事立法采取法典形式。再次，物权法定主义与法典式立法的紧密关系昭然若揭。
国家主义的法律观从根本上而言是排斥习惯法的，因为承认习惯法就等于承认了国家之外市民社会的独立存在。然而，习惯法的被承认不仅是制定法的局限性带来的问题的一种解决途径，也是市民社会在国家主义强盛一时之后逐渐兴起的一种反映。在社会与国家之间，习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面，它是民间的自发秩序，是在国家以外生长起来的制度。另一方面，它又以这样那样的方式与国家法发生联系。习惯成为法律，须由社会之法律设施对习惯所蕴含的规则进行再解释，使之具有“可受审理（justicable）性。”
从根本上而言，习惯时法律的真正基础，而不是国家的强力。正如市民社会而非政治国家才是权利的真正来源。失去社会习惯的支撑，法律能否真正得到实施是很值得怀疑的。因此，制定法的局限性既要通过诚信原则等一般条款的运用来进行内部的调整，也要通过承认习惯及判例的法源地位等外部手段予以克服。
因此，在物权法定的缓和上，习惯对于制定法的补充作用越来越明显。在日本，对物权法定主义的争论，主要围绕习惯上的物权应否被承认这一问题而展开的。最后的结果是，习惯上的物权只要不具有封建权利的性质则大多数被接受，而对于新出现的物权，也以习惯上的物权性是使其获得了承认。
承认习惯的法源地位，拓展了法律的外延和调整空间，容纳了社会中自发成长的权利，破除了对法典神话的迷信，使法律能够及时反映社会的发展，减少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上缓解了社会与国家之间的矛盾，在二者之间架起了沟通的桥梁。一方面，承认习惯的法源地位制约了国家权力的滥用，为市民社会的发展保留了一定的空间；另一方面，它也制约了社会的动乱，经过制度化的社会规则使人们可以在合理的范围内解决矛盾，使国家与社会之间进入一种良性互动的关系之中。
　
（三）形式主义方法论及其检讨
任何法律思想的贯彻，都需要法律技术的支持；而任何法律技术的运用，都表明了一定的法律思想。法学观念的价值标表，远逊于法学方法运用所带来的震撼。
物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿（pandekton）法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。物权是建立在所有权、用益物权、变价权等对物支配权之上的抽象的总括性概念。在德国民法体系化的构造过程中，物权法定被当作契约自由的反面被推导出来了。由此可见，物权法定这一原则背后，是抽象与演绎法学方法的运用。
抽象与演绎方法尽管完成了法律体系的构建，满足了人们对体系化和概括性的追求，但是也包含着难以克服的缺陷。由形式逻辑推力所支撑的抽象，起作用就是一层层地减去理论家们认为在案件中不具决定性质的情节，达到概括性和简单性的要求。然而，概括抽象总会损害生活事实，许多对系争案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内，许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。
物权法定主义运用的另一方法演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而，社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。尽管法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。法律推理的正确并不能证明裁判结果的公正。抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。对抽象与演绎方法的极致运用表明了这样一种观念：即将法学视为科学的一种，可以运用科学的方法完成法律体系的构建。但是，法律从根本上而言是一种实践性的活动。法律不仅关心真，更重要的是关心善。法律作为实践性的活动，必然含有评价的因素，因而法学的方法不能与自然科学的方法相同。破除形式主义的法律观，可以使人们更加接近法律的司法本质，从而克服对法条主义和立法的崇拜，而使法律保持其灵活性。
　
（四）美国统一商法典
　
英美财产法在战后的一个重要的制度发展发生在美国。美国经济在二战后出现的迅猛发展势头使得法律运用一体化和法律关系简单化成为美国法律的一大课题。为此，美国于1952年制订了《统一商法典》。该法典在形式上和名称上废除了附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别，仅规定了一种担保形式，即“担保约定（secured
agreement）”。这种做法明显地区别于大陆法国家一类型固定和内容固定为核心的物权法定主义的制度构造，而是另辟蹊径，采取求同存异的立法技术，将各种担保制度的个案特征化解到最小的程度，仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时，方做出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定。另以具体表现为担保利益的发生（attach）、完善（perfect）、实现（）等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全、实现交易便捷等积极效用的工具。从而在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制，有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端，使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。
美国《统一商法典》对物权类型的态度，转变了物权法定的着眼点，将法定的内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容纳万千变化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归于一己，从而提供了未形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性”的功能。使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。从而一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端，营造一种只要通过法律行为创制的新型物权具有适宜的公示方法，即当然具有物权效力的开放态势，使法律与时俱进。
　
　
四、物权法定主义与我国立法
　
（一）我国财产权法律制度的现状
1、立法
迄今为止，在我国正式公布的有效的法律中，还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权，但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。
立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时，我国刚刚走出文化大革命的浩劫，人们的思想还有很多禁锢，学术界中左倾的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时，我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响，认为除所有权之外，其他物权制度均是为资本主义服务的，因此在社会主义国家，不应承认物权的概念。
我国建国以来， 民法典的三次起草均没有接受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。
《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有明确地提出物权的概念。在立法体例上，也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》的制定，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法，固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑，但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。
2、民法学说

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