[ 王永刚 ]——(2012-12-7) / 已阅8222次

被告人夏某系某镀锌公司业务员。2009年5月夏某利用职务便利，收取北京两公司给付镀锌公司镀锌费19万元，未及时报告镀锌公司，后夏某将该款项用于自家修盖房屋及日常生活支出。2012年镀锌公司与北京公司对账时发现被告人夏某私自截留公司业务款，经催要，夏某将该19万元款项全部归还镀锌公司。

[审判]：
对于本案的处理，存在两种分歧意见：
第一种意见认为，夏某的行为构成了职务侵占罪。理由有三：首先，夏某利用便利，将公司业务款项加以扣留，且数额较大，客观上实施了职务侵占罪的行为。根据刑法第271条规定，职务侵占罪客观方面表现为利用职务或工作的便利将本单位数额较大的财物非法占为已有。所谓利用职务的便利，是指行为人利用自己主管、经营或者参与本单位工作的便利；所谓利用工作的便利，是指行为人直接利用承担本单位工作的便利条件。侵占的方式有收款不入帐，将自己管理的财物加以扣留，用欺骗的方法占有自己管理的财物等等。其次，夏某符合职务侵占罪的主体要件。根据刑法第271条规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。第三，夏某具有非法占有公司财物的故意。因此，夏某的行为构成了职务侵占罪。
第二种意见认为，夏某的行为构成挪用资金罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。从以上定义可见，两罪的主体要件相同，客观方面也有相似之处，其区别主要表现在：一、行为不同。职务侵占罪是将单位财物据为已有，因而侵犯了单位财物的所有权整体；挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权和使用权。二、故意内容不同。职务侵占罪的行为人是不法占有的故意，主观上不具有归还的意图；挪用资金罪的行为人是暂时占有、使用的故意，主观上具有归还的意图。三、对象不同。前者的对象既有资金，也包括其他财物；后者的对象只能是本单位的资金。
结合本案，夏某作为公司的业务员应当知道将涉案款项据为已有、永不归还是不可能的，其并未采取涂改账目、伪造票据等试图掩盖自己截留款项的行为，也没有采取截留业务款项后逃匿、躲避等方式，经查其支出相关款项确系其家中急用，其主观方面应当是想将公司业务款项挪作他用，待日后归还。不能因为夏某未及时上交这笔钱，而武断认定其据为已有。挪用资金数额较大不归还的情况比较复杂，正如夏某是主观上想还，而客观上不能及时归还，对这种情况应当认定为挪用资金罪。
笔者同意第二种意见。

景县人民检察院 王永刚