[ 黄建平 ]——(2012-11-23) / 已阅6090次

　　一般情况下，死者近亲属为数人；如此一来，数个近亲属就共同享有对死者寄托哀思的相关权利；所以，祭奠权是一种“准共有”的人格权，而且不存在份额，是一种共同共有。由于侵犯祭奠权的行为一般发生在近亲属之间，故实际上涉及到这个“准共有”的权利如何行使的问题。笔者认为，数个近亲属应该遵循共同协商的原则。即近亲属之间，应当在善良的心态下，出于对死者进行悼念、安葬、祭奠的目的，合理、平等地协商祭奠权的行使。

　　祭奠权是一种准共有的人格权，并且是共同共有，所以，数个共有人之间应该享有平等的权利。但考虑到数个近亲属与死者之间的亲疏远近，笔者认为可以参照我国继承法对于法定继承顺序的规定，即将配偶、子女、父母作为第一顺序的权利人，将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作为第二顺序的权利人。共同协商的原则是指同一顺序的近亲属应共同协商，如果协商不成，任何一个近亲属可以向法院起诉，由法院来具体确定；此外，如果存在第一顺序的近亲属，则第二顺序近亲属无权参与协商，只有在第一顺序近亲属不存在的情况下，才能由第二顺序的近亲属共同协商。

　　（四）权利限制原则

　　祭奠权是一种一般人格权，因此他没有对应的具体法定义务，即祭奠权不因没有履行某种义务而丧失。但是，该权利的行使会因为道德义务的不积极履行或迟延履行而受到一定限制；需要强调的是，这种限制并不是对祭奠权的限制，而是对祭奠权行使方式的一种限制。

　　三、结语

　　尽管立法迟迟不承认，但随着司法实践的发展，关于“祭奠权”作为一项民事权利的呼声越来越高，反对和质疑越来越少。作为成文法国家，《侵权责任法》不将司法实践中已经多次出现、且不容回避的祭奠权利上升为立法，只会导致法官们的尴尬，这种尴尬甚至从立案时案由的选择就已经存在。并且过度的自由裁量权将导致不同的法官对此有不同的理解，不同的理解又会导致不同的裁判；这样明显不利于裁判的统一。而即使将之作为一般人格权保护，也存在诸多的局限，从而使当事人无法合理预期，影响社会的稳定。因此，笔者建议，应当在时机成熟的情况下，明确把祭奠权写进《侵权责任法》，将其上升为具体人格权，从而加强对祭奠权的保护。

　　另外，由于祭奠权是一种人格权，保护人的精神利益，与财产几乎没有关联。因此，笔者建议，法院在处理此类纠纷中，应当加大赔礼道歉和精神损害赔偿两种侵权责任方式的适用。就这两种责任方式适用的范围而言，在侵权人有过错的情形下，应当首先适用赔礼道歉；如果赔礼道歉不足以消除或者减轻受害人的精神痛苦，那么可以基于受害人精神痛苦的程度以及侵权人的过错程度判决一定的精神损害赔偿金。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院）

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